CONGRESO INTERNACIONAL SOBRE DERECHOS
Y GARANTIAS EN EL SIGLO XXI.

Comisión 11 Derecho Preventivo

RESUMEN
La acción subrogatoria definida como la facultad conferida a los acreedores en virtud de la cuál ellos pueden gestionar los derechos del deudor, que éste deja abandonados, reviste el carácter de meramente conservatoria, pues tiende a resguardar el patrimonio del deudor, a no permitir la evasión patrimonial, a que no se extinga un derecho que permita el ingreso de un bien. Mantenido o incorporado éste, recién entonces, el acreedor continuará o ejercitará la acción interpuesta para hacer efectivo su crédito.
Esta acción tiene el grave inconveniente para el acreedor que la ejerce, que los bienes o recursos obtenidos por medio de ella ingresan al patrimonio del deudor, sin ninguna ventaja o preferencia para él, que ha asumido el costo y los riesgos de su ejercicio. Incluso, puede darse el caso que el resultado de la acción subrogatoria redunde en beneficio de otro acreedor preferente.
Para los acreedores les sería mucho más cómodo y ventajoso tener una acción directa contra el deudor de su deudor, la cual los facultará a actuar en su propio nombre, en vez de hacerlo en nombre de deudor.
Ello representaría para los acreedores dos grandes beneficios: a) les permitiría conservar en su exclusivo beneficio el importe íntegro de la condenación contra el deudor de su deudor, es decir, los bienes o recursos obtenidos por su ejercicio, hasta el importe de sus créditos y b) les eximiría de las defensas fundadas en causas exclusivamente personales a su deudor.
Resultando absolutamente legítimo el derecho de los litigantes a una rápida y eficaz decisión judicial y atendiendo a la gravedad de la crisis judicial que padecemos, resulta imprescindible elaborar una "reingeniería jurídica" para transformar al proceso civil en una herramienta idónea que componga con eficacia, expeditividad y justicia los conflictos de relevancia jurídica.
Por ello, consideramos oportuno y admisible regular el derecho de los acreedores afectados por la desidia y negligencia culposa o dolosa de sus deudores a fin de que dispongan de acciones directas y vías útiles tendientes a resguardar sus legítimos intereses.

I.-CONCEPTO DE ACCION SUBROGATORIA.
La acción subrogatoria también denominada indirecta, oblicua o refleja, ha sido definida como la facultad que la ley concede a los acreedores para que sustituyéndose a su deudor ejerciten los derechos y acciones de este cuando tales derechos y acciones, por la negligencia o mala fé de dicho deudor, estuvieren expuestos a perderse para la prenda general con perjuicio para sus acreedores. (1)
Tal como ha sido estructurada en nuestro ordenamiento legal, la acción subrogatoria en sí, es meramente conservatoria, tiende a resguardar el patrimonio del deudor, a no permitir la evasión patrimonial, a que no se extinga un derecho que permita el ingreso de un bien.- Mantenido o incorporado éste, recién entonces, el acreedor continuará o ejercitará la acción interpuesta para hacer efectivo su crédito, pero ésta es autónoma a aquélla.

II.- EFECTOS DE LA ACCION SUBROGATORIA.
El efecto fundamental de la acción oblicua es hacer entrar el derecho o crédito directamente en el patrimonio del deudor. Contrariamente a lo que sucede con la acción de fraude, que beneficia exclusivamente al acreedor que la dedujo, la acción subrogatoria beneficia a todos los acreedores, aun los de fecha posterior al crédito ingresado al patrimonio del deudor.- (2)
El ejercicio de la acción subrogatoria no crea ninguna preferencia ni privilegio en favor del acreedor que la utiliza, sobre los bienes que se obtengan con el resultado de su actividad, así como tampoco importa el desaprovechamiento de los bienes del deudor ni la traba de su libre disposición; en tal caso, el bien pasa al patrimonio del deudor y sólo sobre él, recaerá la acción del acreedor.- (3)

III.- INCONVENIENTES DE LA ACCION SUBROGATORIA.-
Con criterio se ha señalado que la acción subrogatoria tiene el grave inconveniente, para el acreedor que la ejerce, que los bienes o recursos obtenidos por medio de ella ingresan al patrimonio del deudor, sin ninguna ventaja o preferencia para él, que ha asumido el costo y los riegos de su ejercicio. Incluso, puede darse el caso que el resultado de la acción subrogatoria redunde en beneficio de otro acreedor preferente.-
Afirma SALVAT que para los acreedores les seria mucho más cómodo y ventajoso tener una acción directa contra el deudor de su deudor, la cual los facultaría actuar en su propio nombre, en vez de hacerlo en nombre de su deudor.- (4)
El brillante jurista sostiene que ello representaría para los acreedores dos grandes beneficios: a) les permitiría conservar en su exclusivo beneficio el importe íntegro de la condenación contra el deudor de su deudor, es decir, los bienes o recursos obtenidos por su ejercicio, hasta el importe de sus créditos y b) los eximiría de escapar a las defensas fundadas en causas exclusivamente personales a su deudor.-
Vislumbrando tales inconvenientes y con un criterio sumamente pragmático, el derecho germánico se aparta de la tradición romana y rechaza él celebre art.1166 del Código napoleónico; los acreedores están facultados para embargar y hacerse ceder por el juez de la ejecución, la acción o el derecho especial del deudor, y luego realizarlos directamente. Se advierte que en dicho régimen han prevalecido las soluciones de carácter ejecutivo, especialmente en el plano del derecho procesal, y no por vía del derecho sustantivo, aunque de él dependa el derecho ejercido, ocupándose más de la prestación misma, que de la persona incursa en el incumplimiento de la deuda.- (5)
El derecho anglosajón apartándose también de la influencia franco romana, no ha incorporado la acción oblicua, tiene mucha similitud con el sistema alemán, pues los objetivos perseguidos se logran por medio del embargo (attachement of debts) en el que el acreedor que obtiene una decisión judicial (judgement of crédito) puede ejercer los derechos de su deudor.-

IV.-ACCIONES DIRECTAS.-
El ordenamiento legal argentino, acuerda expresamente acciones directas, en los siguientes casos:
a) el sublocatario contra el locador para obligarlo al cumplimiento de todas las obligaciones que él había contraído con el locatario (art.1589 C.Civil).
b) el arrendador originario contra el subarrendatario por el cumplimiento de las obligaciones resultante de la sublocación (art.1592 C.Civil).
c) los que ponen su trabajo o materiales en una obra ajustada en un precio determinado, contra el dueño de ella, hasta la cantidad que este adeuda al empresario (art.1645 C.Civil); comprendiendo también a los subcontratistas y profesionales (ingenieros, arquitectos,etc.) contratados por el empresario.
d) en caso de sustitución de mandato, el mandante contra el sustituído, pero sólo en razón de las obligaciones que este hubiese contraído por la sustitución y recíprocamente, el sustituído contra el mandante por la ejecución del mandato (art.1926, C.Civil).
e) mientras no medie ratificación de la gestión de negocios, los terceros podrán demandar al dueño del negocio por las acciones que contra éste correspondían al gestor (art.2305 C.Civil).
f) el dueño de los materiales pordrá exigir al dueño del terreno la indemnización que hubiere de pagar al dueño de la obra (art.2591 C.Civil).
g) el reivindicante tendrá acción directa contra el nuevo poseedor o acción subsidiaria contra el enajenante o sus herederos, por indemnización del daño causado por la enajenación (art.2779 C.Civil).
h) el acreedor hipotecario tiene derecho a todos los accesorios del inmueble mientras están unidos al principal, a todas las mejoras sobrevivientes, incluso las introducidas por terceros, tales como el aparcero, el locatario o la persona a quién se había prometido en venta el inmueble, a las construcciones hechas sobre un terreno vacío, a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios, antes que ingresen al patrimonio del deudor (CCiv.,2ª. 15-abr-941,JA.74-315) y al importe de la indemnización concedida o debida por los aseguradores del inmueble (art.3110 C.Civil).
i) los abogados, en caso de que la parte condenada en costas no abonare sus honorarios, podrán reclamar los mismos al cliente, éste deberá abonarlos dentro de los treinta días contados a partir de la notificación del reclamo del profesional. La acción para el cobro tramitará por la vía de ejecución de sentencia (arts.49 y 50 de la Ley 21.839).
j) el damnificado puede citar en garantía al asegurador (art.118 Ley 17.418). (6)

Estas acciones directas constituyen reglas de excepción, en el sentido de que confieren al acreedor el derecho de actuar directamente contra personas con quienes no han contratado.-
Conforme a nuestro ordenamiento, aquéllas están limitadas a los casos en que los textos legales las acuerdan expresamente o en que, por lo menos, surgen claramente de ellos.-

X.- CONCLUSION
Así como en el pasado se priorizó la solidificación del principio del derecho de defensa en juicio, hoy la eficacia del proceso se ha constituido en uno de los temas liminares del derecho, prueba de ello es su incorporación en el ordenamiento jurídico con raigambre constitucional, tal el caso de la Carta Magna bonaerense que obliga al Estado provincial a asegurar la tutela judicial continua y efectiva (art.15).-
COUTURE ha señalado con lucidez que "el tiempo en el proceso es más que oro, es justicia"; afirmación que es fácil de corroborar cuando la sentencia, por tardía, deviene desvalidas para las partes: el transcurso del tiempo -en el caso- corre las expectativas de justicia de los litigantes y el proceso -como dice ALVARADO VELLOSO- se convierte en la "tumba del derecho" (7).
Atendiendo a la gravedad de la crisis judicial que padecemos, es imprescindible elaborar una "reingeniería jurídica" para transformar el proceso civil en una herramienta útil que componga con eficacia, expeditividad y justicia los conflictos de relevancia jurídica.-
Ya el genio de CALAMANDREI había alertado en 1939 sobre el peligro que entraña concebir un derecho procesal autónomo del derecho sustantivo. Decía al respecto el genial florentino: "Todos los puentes entre la acción y el derecho quedan rotos: a fuerza de insistir sobre la independencia del derecho procesal respecto del derecho sustancial, se ha llegado a alzar entre ellos una muralla sin ventanas. El derecho subjetivo, del que en un tiempo la acción se prestaba como la escolta vigilante y armada, permanece apartada e inerme; no tiene ya los medios fisiológicos para llegar a la normal satisfacción de los intereses individuales" (8).
En esa inteligencia y con ese espÍritu, consideramos oportuno y admisible regular el derecho de los acreedores afectados por la desidia y negligencia culposa o dolosa de sus deudores a fin de que dispongan de acciones directas y vías útiles tendientes a resguardar sus legítimos intereses.-
Resulta imperioso, revertir el sustento fáctico del plexo normativo, articulando medios idóneos a fin de ir consolidando la tendencia que MICHELE TARUFFO denomina la actuación ejecutiva de los derechos, pues la sociedad reclama incesantemente que se destierren las meras declaraciones jurisdiccionales y que los jueces impartan una adecuada y efectiva solución a los reclamos legítimos de la gente, pues las necesidades e inquietudes humanas son el destino final de la JUSTICIA.-