CONGRESO INTERNACIONAL SOBRE DERECHOS
Y GARANTIAS EN EL SIGLO XXI.
COMISION NRO. 8 DERECHO PENAL.

PROPUESTAS AL CONGRESO.
1) Se manifieste el rechazo a toda teoría que fundamente la punibilidad del sujeto que cometiere una acción, típica y antijurícica en otro principio que no sea el de la culpabilidad, entendido como reproche normativo a una persona responsable por su decisión voluntaria libre, que reafirme el carácter de persona del ser humano.
2) El Congreso reconozca que la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y el Código Penal Argentino, en suma, nuestro sistema penal vigente, reconoce la dignidad de la persona, y en función de ella, asume al hombre como dotado de capacidad de reconocer el mandato de la norma y de autodeterminarse conforme a ese conocimiento, todo ello como fundamento legitimante de la imposición de pena en caso de cometer un injusto penal.

Desarrollo del tema.
Ante las divergencias de criterio evidenciadas por la doctrina en cuanto a cual debe ser el contenido material del concepto de culpabilidad, se ha generado, a partir de los primeros años de la década del setenta y principalmente en Alemania, una corriente de pensamiento a la que podemos rotular, tal como lo hace Baratta, "teoría de la prevención-integración" o de la "prevención positiva".
Estas teorías, partiendo de la idea de que es imposible lograr una explicación de la culpabilidad penal a partir de criterios puramente individuales o de posibilidades reales del individuo, introducen consideraciones de política criminal en su concepto para determinarlo recurriendo a las teorías preventivas de los fines de la pena.
Pero si bien las tesis de Roxin, decidido sostenedor de aquel postulado, no conmueven en un ápice el mantenimiento del principio de culpabilidad como fundamento de la pena, siendo el objetivo de este autor nada mas que tratar de explicar el hecho de que no toda culpabilidad acarrea una pena, es a partir de la postulación extrema de Günther Jakobs cuando creo que se niegan los basamentos fundamentales del principio de subjetividad aludido y, en nuestro régimen legal, se hacen inaplicables, por confrontar con la Carta Magna, sus postulados.
El profesor de Bonn sostiene un concepto funcional de culpabilidad basado en la teoría de la prevención general. "Las necesidades de la prevención general serían entonces las que decidirían sobre los presupuestos bajo los cuales puede formularse el reproche de culpabilidad", afirmaba en exacta síntesis el profesor Edgardo Alberto Donna, en estas mismas aulas en su conferencia del año 1997.
Hay que recordar que Jakobs funda sus proposiciones a partir de la concepción sistémica de Luhmann quien considera al derecho como instrumento de estabilización social, de orientación de las acciones y de institucionalización de las expectativas. La confianza institucional, en los sistemas complejos, reemplaza a la confianza recíproca entre los individuos en organizaciones mas simples o elementales. En sistemas complejos, el ordenamiento jurídico, con sus normas abstractas y sus relaciones despersonalizadas, reemplaza la confianza personal por la institucional.
En esta teoría, la violación de la norma es socialmente disfuncional, pero no tanto porque resultan lesionados determinados intereses o bienes jurídicos, sino por cuanto es puesta en discusión la norma misma como orientación de la acción y, en consecuencia, es afectada la confianza institucional de los coasociados.
Desde una perspectiva sistémica, pues, la reacción punitiva tendrá como función principal la de restablecer la confianza y reparar o prevenir los efectos negativos que la violación de la norma produce para la estabilidad del sistema. Cuando esos efectos dejan de ser tolerables, interviene la reacción punitiva. En síntesis, afirma Jakobs, según la interpretación de Alessandro Baratta que venimos transcribiendo, no constituye retribución de un mal con un mal, no es disuasión, es decir prevención negativa, su función es la prevención positiva. La pena es prevención-integración en el sentido que su función primaria es ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad frente al derecho por parte de los miembros de la sociedad.
En definitiva, la pena será impuesta con el fin de conservar la fidelidad general a la norma y "según el fin de la pena, aparece enderezado el concepto de culpabilidad", explica el profesor Donna.
Circunscribiendo el análisis de los reparos que me merece esta posición doctrinaria a su incidencia sobre la base del principio de culpabilidad y su misión como fundamentadora de la pena, brevemente diré que es imposible aceptar en nuestro ordenamiento jurídico un fundamento del principio de subjetividad distinto que el antropológico. "El principio de culpabilidad debe asentarse sobre una concepción del hombre como persona, o sea, como un sujeto que tiene capacidad para decidir la conducta a seguir", afirma el maestro Zaffaroni.
Sostener una idea funcionalista de la persona, a la cual se la responsabiliza por el injusto cometido sin importar si el mismo es obra de su voluntad contraria al Derecho en momentos en que le era exigible una actuación conforme a él, teniendo como único cartabón de su responsabilidad las necesidades preventivas generales de la sociedad, constituye sin más un retroceso, con otros ropajes, al positivismo jurídico a través del cual solo interesa evitar el peligro y el daño de los que la sociedad se quiere defender, legitimando a su vez cualquier sistema penal de que se trate.
Aparecen como intentos de mediatizar al ser humano en procura de los fines de la prevención, intereses que no tienen mas límites que los que demande el cumplimiento de aquella. Y en dicha mediatización no se podría negar entre sus aplicaciones, por ejemplo, la punición de los inimputables -negarlo sería contradictorio- o querer acotar, por vía de interpretación, los casos en que el sujeto actúa sumido en error de prohibición para, a toda costa, y conforme palabras de Jakobs, "ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad frente al derecho por parte de los miembros de la sociedad".
Parafraseando nuevamente a Baratta diré: "De esa forma, (uno de) los ...baluartes erigidos por el pensamiento penal liberal para limitar la actividad punitiva del Estado frente al individuo:...el principio de culpabilidad, parece desplomarse definitivamente y es sustituído por elementos de una teoría sistémica, en la cual el individuo deja de ser el centro y fin de la sociedad y del derecho, para convertirse en un "subsistema físico-síquico".
Por otra parte, mal puede conciliarse dicha concepción de la culpabilidad, con el que claramente emana de nuestra legislación positiva. La Constitución Nacional a través de su art. 19 y asignando jerarquía suprema a los Tratados de Derechos Humanos, ubica a la dignidad del hombre como fundamento del orden jurídico, tomando así decidido partido por la noción de ser humano como persona, como un ser responsable, capaz de autodeterminarse conforme a criterios normativos.
El contenido del principio de culpabilidad, así entendido, tiene jerarquía constitucional también como consecuencia necesaria de la garantía del "nullum crimen, nulla poena sine lege previa", puesto que si la carta fundamental requiere para fundar la punibilidad la existencia de una ley que con anterioridad al hecho describa la prohibición, es obvio que tiene como fundamento previo un hombre capaz de conocer la ley, interpretar la norma y actuar de acuerdo a ella en caso de encontrarse en una situación de mínima autodeterminación.
Por último, y sobre la base de la letra del art. 34, inc. 1 del Código Penal Argentino, que establece el requisito de la posibilidad de la comprensión de la antijuridicidad para ser penado, la exclusión de responsabilidad en los casos de ignorancia de la norma o falso conocimiento de la misma y en los supuestos de inexigibilidad, no cabe otra alternativa que afirmar que nuestro sistema positivo es derecho de culpabilidad y fundado el mismo en una concepción de hombre dotado de capacidad de autodeterminarse conforme a sentido

BIBLIOGRAFIA