CONGRESO INTERNACIONAL
Derechos y Garantías en el Siglo XXI
Abril, 28, 29 y 30 de 1999
Comisión N* 07: Derecho Civil
Tema 7.3. Derecho Civil Constitucional
Actividad: Ponencia

Por EDUARDO MOLINA QUIROGA y LIDIA E. VIGGIOLA

SUMARIO
La Constitución Nacional de 1994, al incorporar como parte de su texto entre otros tratados internacionales, la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 75 inc. 22º) ha dado expresa jerarquía constitucional a un aspecto del derecho a la identidad personal.
Este aspecto del derecho a la identidad consiste en que todo niño o niña tiene derecho a ser inscripto/a inmediatamente después de su nacimiento; a tener un nombre desde que nace y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (art. 7 Convención sobre los Derechos del Niño).
El Estado tiene la obligación, cuando un niño o niña sea privado/a ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, de prestar la asistencia y protección apropiada para permitir restablecer rápidamente su identidad (art. 8 Convención sobre los Derechos del Niño)
Con fundamento en estas normas, existe responsabilidad del padre que no reconoce a su hijo o hija en el momento de su nacimiento.
También debe exigirse a la madre de una persona no reconocida por su padre, en el acto de inscribir el nacimiento, que inste la acción de filiación, en su condición de representante necesaria del niño o niña.
El artículo 255 del Código Civil debe interpretarse actualmente a la luz de lo establecido en los artículos 7 y 8 de la Convención de los Derechos del Niño, que tiene jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22)
Dado el emplazamiento de la madre, como representante legal y necesaria de su hijo, y el requisito de su consentimiento expreso, impuesto por el art.255 del Cód.Civil, para que el Ministerio Público reclame la filiación de las personas menores de edad inscriptas como de padre desconocido, se hace imperativo que también pese sobre la madre el deber de permitir a su hijo conocer su verdadera identidad.
En el supuesto de existir motivos que justifiquen que la madre no desee instar personalmente la acción, debe considerarse implícitamente autorizado el Ministerio Público Pupilar o Tutelar, para promover la pretensión filiatoria, preservando en lo posible el derecho a la intimidad, o en su caso, al honor, de la madre.

DESARROLLO
Los derechos de la personalidad, o derechos personalísimos son las prerrogativas de contenido extrapatrimonial, inalienables, perpetuas y oponibles erga omnes, que corresponden a toda persona, por su sola condición de tal, de las que no puede ser privado por la acción del Estado ni de otros particulares, porque ello implicaría un desmedro o menoscabo de la personalidad (1)
Estos derechos esenciales tienen por fundamento la libertad, independencia, autodesarrollo y realización del ser humano, independientemente de su capacidad para ser titular de derechos subjetivos reconocidos por el orden jurídico positivo, o contraer obligaciones. Se incluyen en esta categoría, el derecho a la vida, a la integridad física, intimidad, a la propia imagen, a la inviolabilidad del domicilio, al honor, y a la dignidad, entre otros.
La Convención de los Derechos del Niño contiene una serie de principios básicos, entre los cuales se encuentra el de no discriminación (ART. 2) que en este ámbito tiende especialmente a eliminar la distinción entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales (2).

El derecho a la identidad personal
Dentro de los llamados derechos de tercera generación, propios del llamado Estado de Cultura (3), viene cobrando vigencia lo que se ha denominado derecho a la identidad personal, entendido como el que tiene todo ser humano a ser uno mismo, en su compleja y múltiple diversidad de aspectos (4). Una de las facetas más relevantes de este derecho es el derecho de todo niño a ser registrado inmediatamente después de su nacimiento, a tener un nombre, una nacionalidad, y en la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
Aún con anterioridad a la reforma de 1994 el derecho de toda persona a conocer su identidad de origen gozaba de reconocimiento como un derecho constitucional no enumerado (art. 33 C.N.) (5), Mediante la incorporación en el artículo 75 inciso 22, conjuntamente con otros Tratados de Derechos Humanos, de la Convención sobre los Derechos del Niño, el derecho a la identidad, en este aspecto, es un derecho de fundamento constitucional expresamente reconocido.

Dimensión del derecho a la identidad personal
El concepto de identidad personal tiene un aspecto estático y otro dinámico, y es más amplio, que el normalmente aceptado, restringido a la identificación (fecha de nacimiento, nombre, apellido y aún estado civil) (6). Conocer cual es su específica verdad personal es, sin duda, un requisito para la dignidad de la persona, para su autodeterminación, y está íntimamente vinculada a la libertad. El llamado aspecto dinámico del derecho a la identidad se funda en que el ser humano, en tanto unidad, es complejo y contiene una multiplicidad de aspectos esencialmente vinculados entre sí, de carácter espiritual, psicológico o somático, que lo definen e identifican, así como existen aspectos de índole cultural, ideológica, religiosa o política, que también contribuyen a delimitar la personalidad de cada sujeto. El conjunto de estos múltiples elementos caracterizan y perfilan el ser uno mismo, diferente a los otros.

Protección jurídica del derecho a la identidad personal
Así como se reconoce que toda agresión a los derechos personalísimos, aunque estos sean de contenido extrapatrimonial, genera derecho al resarcimiento, y consecuentemente, merecen tutela preventiva, no es imaginable dejar indefensa a la persona frente a una agresión de la magnitud que adquiere aquella que niega o desnaturaliza "su verdad histórica¨ (7)
En consecuencia, la protección jurídica del derecho a la identidad personal, en su calidad de derecho humano esencial debe ser integral, para comprender los múltiples y complejos aspectos de la personalidad de un ser humano (8). La identidad personal hace a la personalidad, como la libertad o la vida (9)

El derecho a conocer a sus padres
Como una faceta del derecho de todo ser humano a conocer su propia historia, destacamos el derecho a saber quienes fueron sus padres. Además del actual reconocimiento constitucional nacional, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (art.11), consagra el derecho de todas las personas en la Provincia, a conocer la identidad de origen. También la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (Art.12) garantiza el derecho a la identidad de las personas; asegura su identificación en forma inmediata a su nacimiento, con los métodos científicos y administrativos más eficientes y seguros, aclarando que en ningún caso la indocumentación de la madre es obstáculo para que se identifique al recién nacido. Y especialmente dispone que debe facilitarse la búsqueda e identificación de aquellos a quienes les hubiera sido suprimida o alterada la identidad. A tal fin, asegura el funcionamiento de organismos estatales que realicen pruebas inmunogenéticas para determinar la filiación y de los encargados de resguardar dicha información. En consonancia con estas garantías, se establece que la Ciudad facilita la búsqueda de información sobre personas desaparecidas antes del 10 de diciembre de 1983 y de las que se presumieren nacidas durante el cautiverio materno (10). La Ley 114 (Estatuto de protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes) de la Ciudad de Buenos Aires, ha reglamentado recientemente estas garantías.

Reprochabilidad del no reconocimiento espontáneo de la filiación.
La ley civil tiende a que todo hijo sea reconocido, al conferir el derecho a investigar su filiación, ejerciendo las acciones de reclamación de ella (art. 254 C.Civil). Por otro lado el principio de igualdad en la responsabilidad paterna, nazcan los hijos dentro o fuera del matrimonio, sólo puede ser asegurado si se facilita y apoya la determinación de la filiación extramatrimonial (11), y desde el momento en que el hijo es engendrado, nace una filiación biológica y el correspectivo derecho a que en el momento oportuno sea revelada tal filiación biológica, de modo de poder ostentar una filiación jurídica (12). Tratándose de una filiación extramatrimonial, tal derecho no se satisface con gozar solo de filiación materna o paterna, sino que también tiene derecho a gozar del apellido que resulte de ella (arg. art. 18 Ley 23.054 y art. 1º Ley 18.248).
Por ello la filiación extramatrimonial no reconocida espontáneamente es reprochable jurídicamente, ya que el deber de reconocer al hijo, es un deber jurídico, aunque que el reconocimiento como acto jurídico familiar sea voluntario (13). El nexo biológico implica responsabilidad jurídica, y quien, por omisión, elude su deber jurídico de reconocer la filiación, viola el deber genérico de no dañar y asume responsabilidad por los daños que cause a quien tenía derecho a esperar el cumplimiento de ese deber jurídico (arg. art.1074 C.Civ) (14). El avance de la ciencia, con el uso de los modernos métodos permite acreditar el nexo biológico con gran certeza superando generalmente al 99,% de probabilidad diagnóstica, y si se trata de posibilidad de exclusión podría alcanzarse el 99,9% (15). Con estos antecedentes la jurisprudencia nacional ha otorgado derecho al hijo no reconocido para reclamar resarcimiento por el daño sufrido (16), considerando que debe tenerse por acreditado el perjuicio por la sola comisión del hecho antijurídico, consistente en la negativa a reconocer el hijo propio (17).

El deber de la madre
Dado el emplazamiento de la madre, como representante legal y necesaria de su hijo, y el requisito de su consentimiento expreso para que el Ministerio Público reclame la filiación de los menores inscriptos como de padre desconocido (art.255 del Cód.Civil), es necesario que también pese sobre la madre el deber de permitir a su hijo o hija conocer su verdadera identidad. El respeto al derecho de todo ser humano a conocer su origen, implica que la madre sea colaboradora activa y oportuna. No puede diferirse a la época en que el hijo pueda accionar por filiación por sí mismo. El cercenamiento de parte de su identidad, por noble que pueda parecer la actitud de la mujer que resuelve ser madre a pesar de la censurable conducta de su co-engendrante, causará un daño irreversible en una persona que crezca sin poder ejercer todos los derechos y atributos derivados de su estado de familia (18). En el difícil conflicto entre dos derechos personalísimos de elevada jerarquía como son el derecho a la intimidad de la madre, y el derecho a la identidad del menor, deben conciliarse ambos aspectos teniendo en cuenta el interés superior del niño (19). Los sujetos obligados a respetar este derecho personalísimo de todo ser humano a conocer su identidad de origen (su verdad biológica) es la comunidad en su conjunto, que debe velar por su efectiva vigencia y el Estado, cuyos funcionarios deben tener al respecto conductas positivas. La madre, al ser la representante necesaria del menor incapaz, está emplazada de modo tal que su conducta es decisiva para que el niño no reconocido por su padre pueda ejercer su derecho a conocer su verdadera historia, como hemos sostenido en otras ocasiones (20). En consecuencia, existe obligación legal de la madre del hijo no reconocido de informar el nombre del padre e impulsar su reconocimiento forzoso. A los efectos de conciliar el derecho de la madre a no afrontar situaciones quizás dolorosas para ella, cuando existan razones justificadas como podrían ser una violación, o circunstancias similares, podría legitimarse procesalmente al niño a requerir un tutor especial ad-litem, sin perjuicio de la intervención del Ministerio Pupilar.