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FEDERACION ARGENTINA DE COLEGIOS DE ABOGADOS
XIII CONFERENCIA NACIONAL DE ABOGADOS
JUJUY ABRIL 2000-
COMISIÓN 3: FAMILIA Y SUCESIONES
TEMA B):  ADOPCIÓN. 

ADOPCIÓN INTERNACIONAL
Amalia Uriondo de Martinoli
Doctora en Derecho y Ciencias Sociales, Profesora Titular de Derecho Internacional Privado Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC, Facultad de Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la UCC
Hipólito Irigoyen 468, 2º Piso, Depto Nº 5, Córdoba, (0351) 4604958
auriondo@arnet.com.ar

Sumario: 1. Consideraciones preliminares. 2. La adopción internacional en el Derecho argentino. 3. Competencia judicial internacional. 4. Conflictos móviles. 5. Derecho aplicable a las condiciones de fondo. 6. Régimen legal sugerido.7. Fundamentos.

1.  Consideraciones preliminares.  

1.  La presente propuesta tiene por objetivo exponer los argumentos por los cuales estimamos necesario incorporar al Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio las normas que regulan la adopción internacional. Las disposiciones de Derecho internacional privado están contenidas en el Libro Octavo del Código Civil, cuya elaboración nos fue encomendada por los integrantes de la Comisión Honoraria designada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional 685/95.

En la nota de elevación del Proyecto del Código Civil y Comercial  unificado se menciona que “un proyecto separado de Ley de Derecho internacional privado deberá ser tratado simultáneamente con aquél”. En materia de adopción internacional compartimos los fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial unificado que destaca tanto la necesidad de hacer frente a una cuestión actual, de creciente importancia jurídica y social, como de proceder a la reforma de la inadecuada solución  del art. 315 del Código Civil que reputa fraudulenta toda adopción por quien carece de residencia prolongada en el país. En ese sentido, propone un régimen riguroso de adopción internacional como resultante de la Convención de La Haya de 1993, a la que estima prudente adherir (apartado 129).

El proyecto sistematiza las normas que regulan los casos con elementos extranjeros. Los principios generales en que se inspira la reglamentación armonizan con los que fundan las normas del Proyecto del Código Civil y Comercial unificado y, en líneas generales, no se aparta del catálogo de soluciones contenidas en las normas de fuente interna y convencional argentinas. Está  dividido en Títulos, capítulos y secciones que responden al objeto de la ley: determinar el ámbito de competencia  internacional (Título II) y establecer los criterios que señalan la ley aplicable (Título III). La división en capítulos y secciones permite  descender de las disposiciones generales a la reglamentación particular de cada uno de los institutos. Al igual que el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado, se suprimen del texto de los artículos las citas, concordancias y notas.

2. A los efectos de cubrir el vacío legal en la materia se consultaron todos los antecedentes nacionales disponibles, en especial: el Anteproyecto actualizado del Código de Derecho Internacional Privado y de la ley de Derecho Internacional Procesal Civil  y Comercial, elaborados por el Dr. Werner Goldschmidt que fuera elevado el 2 de julio de 1989 al Presidente de la Comisión de Legislación General de la H. Cámara de Diputados de la Nación  y el Proyecto de Reformas al Código Civil de la Comisión designada por decreto 468/92.

Su metodología y contenido recogen, con un criterio selectivo y coherente, las soluciones de las codificaciones más modernas americanas relativas a la adopción: Leyes de Derecho Internacional Privado de Venezuela de 9 de julio de 1998; Código del Menor de Bolivia Ley Nº 1403 de 18 de diciembre de 1992 (Sección IV); Ley de Québec de 18 de diciembre de 1991 (art. 3092); Código del Menor de Paraguay, Ley Nº 903 y sus modificaciones Ley Nº 119/91; Estatuto del Menor y del Adolescente de Brasil, Ley Nº 8.069 de 13 de julio de 1990 (art. 31 y arts. 46 al 53); Código Civil del Perú de 1984 (art. 2087); Nueva Ley de Adopción de Chile Nº 16.346 de 20 de octubre de 1965 (Título IV); Ley Nº 10.674 de Uruguay que establece el régimen de legitimación adoptiva de 20 de noviembre de 1945.   

Entre las fuentes consultadas se han tomado especialmente en consideración las legislaciones de los Estados partes y asociados del  Mercosur. Asimismo, se tuvo en cuenta las normas de las codificaciones europeas: Ley de Reforma del Derecho Internacional Privado de Italia Nº 218 del 31 de mayo de 1995 (Capítulo V, arts. 38 al 42); Ley Nº 21 de 11 de noviembre de 1987 de España, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción (art. 9.5); Ley Federal sobre el Derecho internacional Privado de Suiza de 18 de diciembre de 1987 (arts. 75 al 78) y Ley Federal sobre el Derecho internacional Privado de Austria de 15 de junio de 1978 (art. 26).

Se ha procurado, también, armonizar su texto con las normas de las convenciones elaboradas en el marco de la OEA – Convención Interamericana de La Paz de 1984 sobre conflicto de leyes en materia de adopción de menores  (CIDIP III)[1]- y en otros ámbitos de codificación de esta rama jurídica como la Conferencia de La Haya: Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional de 29 de mayo de 1993[2] y el Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños de 19 de octubre de 1996.

3. La fundamentación del sistema de normas generales y específicas que integran el Libro VIII de Derecho internacional privado, se basa en la justificación del empleo, en cada caso, de determinados factores atributivos de competencia y en nuestra preferencia en la utilización de puntos de conexión que señalan el derecho declarado competente. Ello responde  a una concepción de política legislativa que contempla tanto el proceso de integración en que está empeñado nuestro país  y el modelo económico liberal imperante, como el compromiso jurídico y ético de garantizar la defensa y la adecuada protección de los sectores débiles de la sociedad.

2. La adopción internacional en el Derecho argentino.

4. Reconduciéndonos en el devenir histórico de la adopción en nuestro sistema jurídico, se podrá comprobar el disfavor que a la misma le otorgó Vélez Sársfield al establecer tajantemente “que no hay adopción por las nuevas leyes” (Código Civil art. 4050), expresando en su nota: “La Ley nueva no podría regir las adopciones preexistentes sin anularlas retroactivamente, desde que el Código no reconoce adopción de clase alguna”. Las razones que lo habían motivado a no incorporar el instituto de la adopción llevó a algunos autores, como Estanislao Zeballos y Romero del Prado, a considerar que las adopciones conferidas en el extranjero no tenían valor alguno. Esta línea de pensamiento tuvo repercusión en la jurisprudencia cuando se resolvió la sucesión de Miguel Grimaldi en el año 1948[3].            

La Cámara Civil 2 de la Capital Federal juzgó válida la adopción conforme al Derecho italiano, no obstante, como en la Argentina todavía no se había incorporado la institución se desconoció la vocación sucesoria de la hija adoptiva. La sentencia incurre en una contradicción, habida cuenta que reconoce la validez de la adopción, pero le niega sus efectos propios.

La Cámara dicta la sentencia en diciembre de 1948, pese a que en setiembre, o sea tres meses antes, se había sancionado la Ley 13.252 (B.O. 29) que incorpora la adopción en el derecho positivo argentino y en esta ley el hijo adoptivo hereda. Por lo tanto, le correspondía al tribunal aplicar el método sintético judicial, es decir, si algún derecho admite la adopción, entonces, tiene que admitir también como consecuencia de la misma la vocación sucesoria del hijo adoptivo [4].

5. La ausencia de regulación de las adopciones conferidas en el extranjero se mantuvo aún en 1948 cuando se dicta la Ley 13.252 que, supliendo el silencio que sobre la institución había mantenido el Código Civil, receptó solamente la adopción simple, aunque no incluyó norma alguna de Derecho Internacional Privado interno. En consecuencia, persistió el interrogante sobre el derecho aplicable a la validez de las adopciones otorgadas en el extranjero. Ante el vacío normativo, se consideró que lo más apropiado era recurrir a la aplicación analógica de las disposiciones específicas del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 (Arts. 23 y 24) a partir de su ratificación en el año 1956[5]. Corresponde una aplicación supletoria al caso, por tratarse de principios informativos de nuestro orden jurídico (art. 16, Cciv.).

La necesidad de reformularla se fue gestando tras las conclusiones del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil del año 1961 que recomendaban la incorporación de la legitimación adoptiva a nuestro sistema actual, institución que “podrá actuar paralelamente a la adopción común que en ciertos casos podrá transformarse en aquélla”[6].

Los numerosos trabajos que se sucedieron – proyectos y anteproyectos de reforma de los doctores Pedro León Feit y Julio López del Carril y el anteproyecto que la Dirección Nacional de Minoridad y Familia eleva al Gobierno Nacional en 1970, entre otros- actuaron como factor desencadenante de la sanción de la Ley 19.134 (B.O. 29/7/ 1971). El silencio de la legislación anterior sobre el régimen internacional de la adopción, fue parcialmente cubierto por ésta al regular los efectos de la adopción conferida en el extranjero (Cap. V).

El fundamento dado por el miembro informante de la Comisión Parlamentaria cuando se sanciona la Ley 13.252, al considerar que la adopción se instituía “ por una parte para brindar protección al menor. Por otra, para dar hijos a quien no los tiene de su sangre”, no fue modificado por la Ley 19.134. Ésta es parca en cuanto a los motivos que la inspiran, pero no modifica la esencia de la institución al respecto[7].                       

6. A pesar del tiempo transcurrido y de la evolución de la legislación comparada, nuestro ordenamiento carece de una respuesta específica para la adopción internacional. En efecto, es dable afirmar que el nuevo régimen de adopción no produce modificaciones sustanciales al tenor y filosofía del sistema predecesor, pues la Ley 24.779 (B.O. 1/4/1997) en los artículos 339 y 340 mantiene la solución de la ley anterior (arts. 32 y 33).

Desde el punto de vista metodológico, nos parece acertada su incorporación a la normativa del Código Civil, a la vez que deroga el citado art. 4.050 y la Ley 19.134. También es correcta su ubicación en el Libro Primero: De las Personas; en la Sección Segunda: De los derechos personales en las relaciones de familia y en Título 4, en donde es posible advertir una secuencia lógica, matrimonio, filiación, patria potestad y adopción. Asimismo, conserva la denominación y distribución de los capítulos de la ley derogada: Capítulo 1, Disposiciones generales; Capítulo 2, Adopción plena; Capítulo 3, Adopción simple; Capítulo 4, Nulidad e inscripción y Capítulo 5, Efectos de la adopción conferida en el extranjero.

Actualmente, ha progresado de manera sólida la tesis de que la adopción es el sistema de protección por excelencia para el menor carente de familia propia o consanguínea. En la adopción lo que primordialmente debe rescatarse es el interés del menor, por encima del interés de los adoptantes o de cualquier otro interés, inclusive el de los padres biológicos. Se trata de buscar una familia para un niño y no un niño para una familia. Este principio es el que debe impregnar el sentido de la adopción en cualquier formulación legal.

Los principios consagrados por los tratados, convenciones y declaraciones sobre Derechos Humanos que la Carta Magna de 1994 incorpora con raigambre constitucional (art. 75, inc. 22), fueron paulatinamente erosionando la legislación vigente e impulsaron la sanción de la Ley 23.264 (B.O. 23/10/1985) que consagra la igualdad jurídica de todas las filiaciones –hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos plenos-  ( C.Civ.,art. 240).

3. Competencia judicial internacional.

7. La competencia judicial internacional procura dar respuesta al interrogante de cuál será el país que proporciona el juez competente para entrar a conocer y en consecuencia, proceder a solucionar los problemas que suscita un caso con elementos extranjeros.

Desde el punto de vista iusprivatista, que es el que nos ocupa especialmente, el objetivo del Derecho internacional privado es hallar la solución justa de los casos mencionados a través de una jurisdicción estatal, de una pluralidad de jurisdicciones estatales o de una jurisdicción internacional. A tal fin, recurre a las llamadas normas de conflicto, normas materiales y de policía, ya sea de fuente interna, de fuente convencional y aún consuetudinaria [8].

La jurisdicción internacional se plantea en el proceso mixto en tres oportunidades: jurisdicción internacional directa, cuando se entabla demanda ante un juez argentino; jurisdicción internacional intermedia, cuando un juez extranjero exhorta a un juez argentino para que le preste auxilio judicial internacional; finalmente, jurisdicción internacional indirecta, cuando se pide a un juez argentino que reconozca y, en su caso, que ejecute una sentencia firme extranjera. Los últimos dos supuestos pueden ser ensamblados en el concepto de jurisdicción internacional indirecta, intermedia y final[9].                        

8. Como no se ha producido cambio alguno en el conjunto de normas que hoy rigen la materia, cobra actualidad la necesidad de deducir el juez internacionalmente competente.

La solución que brinda el C.Civ. es diferente según que la adopción sea conferida en el país o en el extranjero. En la primera hipótesis, la disposición es alternativa, pues le permite optar entre el juez o tribunal del domicilio del adoptante o el del lugar donde se otorgó la guarda, siendo aplicable el Derecho argentino (art.321, inc.a)[10].

Cuando el artículo remite al lugar donde se otorgó la guarda, no está con ello refiriéndose al domicilio de ninguna de las partes, pues los padres pueden tener su domicilio en el extranjero y haber abandonado al menor en la Argentina, o también puede darse el caso que el adoptante se encuentre en nuestro país únicamente de paso[11].

 “ La norma en examen ha establecido una opción en cabeza del adoptante que en caso de cambiar de domicilio a posteriori de conferida la guarda, podrá valorar si le resulta más práctico iniciar la acción ante uno u otro juez” [12]. Solución referida a casos nacionales y no con elementos extranjeros.         

Desde la mira del régimen internacional de la adopción, nuestra ley carece de una reglamentación específica. En efecto, a través de una regla poco clara e imprecisa, el tipo legal del art. 339 contempla únicamente la adopción conferida en el extranjero y ciertos problemas atinentes a la misma –situación jurídica, derechos y deberes de adoptantes y adoptados entre sí- sometiéndolos a la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción.

En consecuencia, la aplicabilidad de la disposición queda restringida a la valoración de una relación ya constituida en el extranjero que pretende desplegar sus efectos en nuestro país, pues el C.Civ. omite pronunciarse sobre el juez competente para otorgar la adopción.

Cabe, entonces, preguntarnos ¿Cómo se podría colmar esta laguna legislativa?

Según la opinión de Guastavino: “ La facultad del poder legislativo de la Nación para establecer las pautas de la jurisdicción internacional se ejerce, como es sabido, mediante dos categorías de normas:

a) Las contenidas en tratados internacionales como, por ejemplo, los artículos 56 y ss de los T. de D. Civ. I. de Montevideo de 1889 y 1940;

b) Las contenidas en el derecho nacional interno. Ambas categorías de normas sobre jurisdicción internacional han de interpretarse sistemáticamente. Ello se logra distinguiendo las esferas de su respectiva aplicación y, asimismo, supliendo las omisiones de cada categoría con el auxilio recíproco de la otra, en razón de la interpretación analógica autorizada por el C.Civ., art. 16” [13].

Ahora bien, de acuerdo a las reglas de integración propuestas por Boggiano, debemos recurrir por mayor proximidad analógica a la primera de las vías mencionadas[14].

La primera parte del art. 56 de ambos Tratados de Montevideo expresan: “Las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio”. Por su lado, la regla interna elige la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, para regir la situación jurídica, los derechos y deberes de adoptantes y adoptados entre sí. En consecuencia, a través del principio del paralelismo consagrado por la disposición convencional entre jurisdicción directa y ley aplicable, se podría considerar competentes a los jueces o tribunales del domicilio del adoptado[15].

Es decir que, nos enfrentamos a un sistema que inexplicablemente jerarquiza de manera desigual las conexiones. Para las adopciones conferidas en el país, tienen relevancia el domicilio del adoptante o el lugar donde se otorgó la guarda, resultando aplicable el Derecho Argentino; en cambio, para las adopciones otorgadas en el extranjero, es el domicilio del adoptado el determinante de jurisdicción y de derecho aplicable. De allí, entonces, la afirmación de López del Carril, en su comentario al artículo 32 (hoy art.339), cuando considera que una adopción acordada en el domicilio del adoptante y no del adoptado, “no tendría validez en nuestro país, pues que las leyes atinentes a la familia, como es la adopción, son de orden público y de acuerdo al art. 14 de nuestro C.Civ. la ley extranjera no es aplicable en nuestro país cuando su aplicación se oponga a nuestro orden público, a nuestras buenas costumbres y además por ser incompatible con el espíritu de la legislación de este Código, que es la legislación civil”[16].                        

9. Inmediatamente nos surge la duda ¿podrá el juez argentino conceder la adopción de un menor domiciliado en el extranjero de acuerdo a nuestro derecho sin  consultar la ley del adoptando?

Creemos que no. No se podría desconocer la competencia de las autoridades del Estado al que pertenece el menor para autorizar la salida del país y su adopción. Lo recomendable es que el juez al momento de conferir una adopción, consulte la legislación del domicilio del adoptado y verifique si ella va a ser reconocida o no; de este modo se le evitaría al menor el peligro de ser objeto de una adopción claudicante, es decir, válida en el país del adoptante, pero nula en el país del adoptado.

Por consiguiente, si relacionamos la norma expresa de reenvío del art. 339 con el art. 321, inc.a), se puede deducir una norma de jurisdiccción internacional: serán competentes los jueces del domicilio nacional o extranjero del adoptante concurrentemente con los jueces del domicilio del adoptado, si lo admiten sus normas de jurisdicción internacional, siempre que la adopción se ajuste al derecho del domicilio del menor. “ Si el menor se halla en la Argentina pero su domicilio es extranjero, igualmente habría que considerar el derecho de su domicilio. Imponer el derecho argentino en este caso podría significar un secuestro del caso, por prescindencia del derecho domiciliario del eventual adoptado”[17].

Creemos que esta propuesta tiende a asegurar la eficacia extraterritorial de las resoluciones judiciales ya que, “según esta postura el juez argentino no debe aplicar necesariamente su lex fori, sino el derecho del domicilio del adoptado en su integridad sistemática, incluyendo las normas de conflicto del derecho del domicilio del adoptado, que pueden reenviarlo a la lex civilis fori o determinar la aplicación de un derecho extranjero”[18].

Esta solución no es compartida por quienes consideran que las adopciones constituidas en la Argentina se rigen íntegramente por nuestro derecho, cuando el domicilio del adoptante o el lugar donde se otorgó la guarda se encuentren en el territorio[19], independientemente de si las partes tienen en él su domicilio[20] o únicamente su residencia [21].

El criterio de prevalente unidad entre jurisdicción competente y ley aplicable – propiciado por los países del Common Law – ponen en peligro la finalidad social de la adopción.                      

10. Se ha dicho que las normas formales dan un salto en el vacío, puesto que la ley nacional aplicable recién se determina y se llega a conocer su texto, una vez localizado el punto de conexión. La vigencia de la ley así designada, está subordinada a que no se conculquen los principios fundamentales del Derecho Argentino (art.14, inc.2 del C.Civ.).

La normativa actual no protege suficientemente el interés del adoptando, sería necesario darle un nuevo enfoque que satisfaga de forma más adecuada la función social que debe cumplir la institución. En el tema que estamos analizando, procedería incorporar una regla expresa de competencia judicial internacional.

La doctrina ha propuesto distintas fórmulas, inclinándose algunas de ellas por el domicilio del adoptante [22], con el eventual perjuicio para el menor de ser destinatario de una adopción claudicante. Otras, manifiestan la conveniencia de otorgar competencia internacional a los jueces del domicilio del adoptado[23]. Solución que presenta ciertos flancos objetables. En la concepción clásica del domicilio es necesaria la participación de elementos subjetivos “animus manendi”, que al ser irrelevantes en el incapaz, determina que se les adjudique el domicilio de sus representantes legales. Sin embargo, puede darse el caso de menores que carezcan de dichos representantes –menores expósitos o abandonados- o que éstos se domicilien en un país distinto a aquél donde el menor desarrolla su centro de vida, o más aún, podría ser que los representantes se domicilien en países diversos. Acudir a la conexión “domicilio del adoptado”, implicaría no resolver con justicia las situaciones planteadas. El domicilio forzoso no consulta de modo conveniente el sentido proteccional que debe orientar el tratamiento jurídico del menor[24].

A fin de superar dichos inconvenientes, la Convención Interamericana de La Paz de 1984 sobre Conflictos de leyes en materia de adopción de menores, apela a la conexión “ residencia habitual del adoptado”, de este modo asegura la intervención del sistema legislativo del respectivo Estado. La residencia habitual constituye un elemento suficiente para atribuirle al menor un domicilio propio, independiente del de sus representantes legales y juega el papel que otrora le estuviera reservado al domicilio. Es una fórmula realista que contempla el carácter esencialmente fáctico de la situación, pues es el lugar donde el menor está sociológicamente arraigado.

Entre los distintos cauces de solución apuntados, me adhiero plenamente a esta última propuesta por las ventajas que la justifican[25].

Finalmente, se consideró la posibilidad de combinar las conexiones: domicilio del adoptante y residencia habitual del adoptado. La alternativa jurisdiccional sólo podrá funcionar bajo la condición de que el menor haya sido autorizado expresamente a salir de su país a los efectos de ser adoptado[26]. Se pensó que las autoridades conectadas con el adoptante, probablemente se encontrarán en mejores condiciones para juzgar el medio en que vivirá el menor, quien se integrará a la familia del adoptante como si fuera un hijo legítimo y con carácter definitivo.

El interés del menor reclama una buena dosis de flexibilidad en orden a la jurisdicción internacional, por ello consideramos que sería preferible determinarla con arreglo al principio que asigna prioridad a la necesidad de proteger al niño.

4.                              Conflictos móviles.

11. El art. 340 del C.Civ. abre la posibilidad de transformar una adopción constituida en el extranjero de conformidad a la ley del domicilio del adoptado, en el régimen de la adopción plena “en tanto se reúnan los requisitos establecidos en este Código”, siempre que se acredite dicho vínculo y que el adoptante y el adoptado presten  los consentimientos necesarios para aceptar la irrevocabilidad de la adopción constituida y la ruptura de los lazos jurídicos del hijo adoptivo con su familia de origen. “Si este último fuese menor de edad deberá intervenir el Ministerio Público de Menores”. La disposición alude a la adopción simple, es decir, aquélla que se caracteriza por el mantenimiento de los derechos y deberes del parentesco de sangre, en virtud del cual el adoptado pasa a formar parte de dos familias distintas, y también por su revocabilidad.

En consecuencia, quedaría fuera del ámbito de aplicación de dicha norma instituciones como el acogimiento familiar del ordenamiento español o la kafala de los ordenamientos de países islámicos. El primero, constituye una medida protectora del menor que se encuentra en situación de desamparo, que produce la plena participación de éste en la vida de familia e impone a quien la recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral, que en muchos casos podrá constituir una situación precedente a la adopción[27] (C.Civ., art. 173). En tanto la kafala que “no supone vínculo de filiación ni de parentesco entre los interesados, no implica alteración del estado civil de éstos y sólo alcanza a establecer una obligación personal por la que el que se hace cargo de un menor ha de atender a sus necesidades y manutención”[28], al tener efectos más limitados no puede considerarse siquiera como adopción simple.         

El enunciado de la regla argentina plantea el problema del conflicto móvil de la adopción, de cuestiones nacidas de la incidencia del factor tiempo, ya que la adopción extranjera migra a la Argentina originando un cambio de estatutos. Es dable advertir que se autoriza el fraccionamiento objetivo: la validez de la adopción continúa rigiéndose por el derecho extranjero, mientras que, acordada la conversión, los efectos se regulan por la ley argentina.

La nueva normativa cubre la imprecisión del régimen anterior al incluir los casos de transformación en adopción plena de los menores de edad, requiriéndose en este supuesto la intervención del Ministerio Público de Menores.

Si bien el artículo no establece el requisito del domicilio de una o ambas partes en el país, será territorialmente competente el juez del domicilio del adoptante (art. 321, inc.a)[29].

5.                              Derecho aplicable a las condiciones de fondo.

12. Deslindado el juez o autoridad competente, el siguiente problema a resolver es el del derecho aplicable. La cuestión de la ley aplicable se limita a seleccionar aquélla que regule del modo más adecuado todo lo atinente a la adopción, en la que cabe distinguir la constitución de la adopción y sus requisitos del tema relacionado con los efectos.  

La desafortunada redacción del precepto del Código Civil que establece el derecho aplicable a la adopción conferida en el extranjero, ha suscitado opiniones disímiles respecto a su alcance. En efecto, el art. 339 (antes art. 32 de la Ley 19.134) prescribe:

 “La situación jurídica, los derechos y deberes de adoptantes y adoptados entre sí, se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta hubiera sido conferida en el extranjero”.

La disparidad de criterios nace por el empleo del concepto “genérico y amplio de situación jurídica” del adoptante y adoptado. Se entiende que dicha expresión indica “un modo permanente de estar alguien con respecto a otro que habilita a aquél o titular para el ejercicio indefinido de poderes o prerrogativas, mientras tal situación subsista”[30].

Una de las tesis considera que el tipo legal de la norma abarca tanto las condiciones de validez extrínsecas e intrínsecas de la institución como sus efectos, cuya consecuencia jurídica remite al derecho del domicilio extranjero del adoptado o al derecho argentino en el cual se autorizó la adopción[31].

La otra teoría, estima que la disposición sólo se refiere a los efectos de una adopción ya constituida en el extranjero, dejando indecisa la determinación de la ley que debe regir la capacidad de las personas para adoptar y ser adoptadas, las formalidades del acto constitutivo y, en general, las condiciones de su constitución. Ahora bien, dado que el sistema de la ley aplicable a la capacidad de las personas físicas instituido por el C.Civ. (arts. 6 y 7) no proporciona una respuesta satisfactoria, la propuesta es colmar la laguna mediante la aplicación analógica y extensiva del art. 23 del T. de D.Civ.I. de Montevideo de 1940[32]. Por consiguiente, respecto a la capacidad para adoptar y ser adoptado y a las condiciones y limitaciones de la adopción, serán simultáneamente aplicables las leyes de los domicilios de ambas partes, en cuanto sean concordantes.

Reconociéndole mayor fundamento a la primera de la posiciones mencionadas, considero que las anteriores y las actuales dudas interpretativas se hubieran disipado de haber empleado la norma la palabra “validez”, tal como lo establece el C.Civ. cuando regula los contratos con elementos extranjeros (arts. 1205, 1209 y 1210) o bien, “condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas”, que es la fórmula utilizada para determinar el derecho aplicable al matrimonio (art. 159, conf. Ley 23.515).

En el sector de la competencia judicial internacional, remarcamos que no se comprende la razón del empleo de puntos de conexión diferentes según que la adopción sea conferida en el país o en el extranjero. La misma inquietud surge al momento de seleccionar el derecho aplicable a la relación jurídica que ha sido constituida dentro o fuera de las fronteras. En ambos casos, el cuerpo normativo se inclina por la solución más autónoma del domicilio, lo que varía es que en el primer supuesto, se otorga prioridad a la persona del adoptante, mientras que en el segundo, se ha preferido complacer la legislación del menor. Es preciso señalar que el art. 339  repudia la gran coupore o fraccionamiento objetivo, al someter a la misma ley no sólo la validez o nulidad de la relación (capacidad, forma, requisitos intrínsecos) sino también sus efectos (derechos y obligaciones)[33]. 

6.                              Régimen legal sugerido.

13. Las reflexiones críticas al sistema de la filiación adoptiva establecido por la Ley 24.779 y la convicción que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar al niño[34]cuando en su Estado de origen no existan personas dispuestas a adoptarlo, justifican regular esta figura jurídica en el Proyecto de Derecho internacional privado. Sin que la propuesta importe olvidar la reserva que la República Argentina debía formular al momento de depositar el instrumento de ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 ante el Secretario General de las Naciones Unidas, ni desconocer el carácter fundamentalmente subsidiario que el instrumento internacional confiere a la adopción transnacional frente a una colocación en el plano nacional.

El art. 2 de la Ley 23.849 (EDLA, 1990-203) mediante la cual Argentina aprobó el convenio establece que: “La República Argentina hace reserva de los incisos b,c,d y e del artículo 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño y manifiesta que  no regirán en su jurisdicción por entender que, para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta”[35]. Si bien, el Congreso de la Nación traduce en principio una postura reticente hacia la adopción internacional, se desprende del texto que su rechazo está condicionado a implementar en el futuro un riguroso mecanismo de protección legal del niño en esta materia[36]. Esa es la razón por la cual estimamos necesario incluir las siguientes reglas determinantes de competencia judicial internacional y de derecho aplicable a fin de proporcionar un marco regulatorio a la institución adoptiva conectada con el extranjero.

TITULO I

Disposiciones generales

Sección Primera

Competencias especiales

Art. 18. Adopción.  Los tribunales del Estado de la residencia habitual del adoptado son competentes para intervenir en el otorgamiento de la adopción.

Los tribunales del Estado de la residencia habitual del adoptado al momento del otorgamiento de la adopción son competentes para decidir sobre la anulación o revocación de la adopción.

Serán competentes para decidir las cuestiones relativas a las relaciones entre adoptado y adoptante y la familia de éste y viceversa, los jueces del Estado del domicilio del adoptante (o adoptantes) mientras el adoptado no constituya domicilio  propio.

A partir del momento en que el adoptado tenga domicilio propio será competente, a elección del actor, el tribunal del domicilio del adoptado o del adoptante (o adoptantes).

TITULO III

DERECHO APLICABLE

Capítulo IV

Relaciones de familia

69. Adopción. Las condiciones de la adopción serán reguladas por las leyes del domicilio del adoptante y de la residencia habitual del adoptado, respectivamente. En el supuesto que los requisitos de la ley del adoptante (o adoptantes) sean manifiestamente menos estrictos que los señalados por la ley de la residencia habitual del adoptado, regirá esta última.

70. Relaciones entre adoptado y familia adoptiva Las relaciones entre adoptante (o adoptantes) y adoptado, inclusive las alimentarias y las del adoptado con la familia del adoptante (o adoptantes) se regirán por la misma ley que rige las relaciones del adoptante (o adoptantes) con su familia legítima.

Los vínculos del adoptado con su familia de origen se considerarán disueltos. Sin embargo, subsistirán los impedimentos para contraer matrimonio y los derechos alimentarios y sucesorios del adoptado.

Los derechos sucesorios que corresponden al adoptado o adoptante (o adoptantes) se regirán por las normas aplicables a las respectivas sucesiones.

71. Anulación. La anulación de la adopción se rige por la ley de su otorgamiento.  Sin embargo, una adopción otorgada en el extranjero sólo podrá ser anulada por tribunales argentinos si ese motivo de anulación existe también en el derecho argentino.                   

14. Fuentes utilizadas. Al iniciar los comentarios hicimos referencia a la propuesta del Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de incorporar un régimen riguroso de adopción internacional como resultante de la Convención de La Haya de 1993, a la que estima prudente adherir (apartado 129). Sin embargo, advertimos que la Convención citada no contiene normas de jurisdicción internacional ni de derecho aplicable, por lo que utilizamos como fuente, para el sector de la competencia, los arts. 15, 16 y 17, de la Convención Interamericana de La Paz de 1984 sobre conflicto de leyes en materia de adopción de menores (CIDIP III).

En orden a seleccionar la ley aplicable a las condiciones de fondo, a las relaciones entre el adoptado y la familia adoptiva, a la disolución de los vínculos con la familia de origen –salvo los impedimentos para contraer matrimonio, los derechos alimentarios y sucesorios- así como lo relativo a la anulación del vínculo adoptivo, las disposiciones se inspiran en: la Convención de La Paz  (arts. 3, 4, 9 y 14); el Anteproyecto actualizado del Código de Derecho Internacional Privado y de la ley de Derecho Internacional Procesal Civil y Comercial del Dr. Werner Goldschmidt (arts. 50 al 55); Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela (art. 23); Código del Menor de Bolivia (Sección IV); Código Civil de Perú (art. 2087) y en el Proyecto Unificado de Código Civil y de Comercio (art. 658).

7.                              Fundamentos.

15. En orden a regular las condiciones de fondo de una adopción internacional, entre las distintas opciones doctrinarias y legislativas, nos inclinamos a favor de la solución distributiva a fin de contemplar los intereses del adoptante y del adoptado. Corresponde fraccionar los elementos constitutivos de la adopción, dar ingerencia a los domicilios o residencias habituales de los futuros adoptantes y adoptados respectivamente, que se supone, lo tienen en diferentes Estados. En consecuencia, correspondería a la ley del domicilio del adoptante controlar:

a) Si la adopción está permitida o no y bajo qué modalidades;

b) La capacidad para adoptar;

c) Edad y estado civil del adoptante;

d) El consentimiento eventual del cónyuge del adoptante;

e) Estado de salud física y mental;

f) El medio social y económico;

g) Las demás condiciones que debe llenar el adoptante para obtener la adopción; etc.

Se considera preferible que la selección, capacitación y asesoría del adoptante se lleven a cabo en su país de origen, por una agencia social especializada y reconocida. Conviene controlar la situación familiar del o de los futuros adoptantes, su standard de vida, cualidades morales y personales, nivel económico y la propia capacidad de recibir al menor en su hogar. Todos estos elementos son de fundamental importancia y sólo se pueden recabar en el domicilio de la parte adoptante. De este modo se suprimen las barreras del idioma y del desconocimiento del ambiente en el que se mueve el adoptante, porque resulta difícil que en el país del adoptado se pueda contar con todos los antecedentes y elementos necesarios para completar adecuadamente la calificación del adoptante.

Tal es, por ejemplo, la solución que prevé el Código del Menor de Bolivia (Ley Nº 1403 de 18/12/1992) al exigirle a los extranjeros y a los nacionales residentes en el exterior que deseen adoptar un menor boliviano, la presentación de la solicitud de adopción plena a través de organizaciones o instituciones internacionales debidamente autorizadas, acreditadas y registradas ante el Organismo Nacional (art. 98). La actuación de estas instituciones está doblemente condicionada, pues es necesario que las avale el gobierno de su país y, a su vez, que sean respaldadas por Cartas de Intenciones suscritas con el Gobierno de Bolivia a través del Organismo Nacional y con el visto bueno de la Cancillería (art. 99).

A la ley de la residencia habitual del adoptando le competería verificar:

  a) La capacidad para ser adoptado;  

  b) Edad y estado civil del adoptado;

  c) El consentimiento de los progenitores o de los representantes legales del menor;

  d) La eventual ruptura del parentesco del adoptado con la familia sanguínea;

  e) Evolución personal y familiar;

  f) Origen étnico, religioso y cultural;

  g) La autorización del menor para salir del país; etc. 

El sistema distributivo parte del presupuesto siguiente: la adopción es una institución que interesa tanto al país del adoptante como al del adoptado, y es por tanto lógico y justo que participen en su regulación cuando ella los afecta[37]. La medida de la participación de cada ley dependerá en definitiva de la concepción que tuvieren sobre la institución, siendo racional suponer que el legislador balanceará los diversos intereses en juego y buscará la armonía posible entre ellos. Parece dudoso esperar la adopción plena de un menor cuya ley personal sólo admite la adopción simple.

Con miras a favorecer su situación, en el supuesto que los requisitos exigidos por la ley del adoptante sean manifiestamente menos estrictos a los señalados por la ley de la residencia habitual del adoptando, regirá la ley de éste [38].

16. Ahora bien, la aplicación de las distintas leyes sólo puede satisfacer el interés superior del menor siempre que en las etapas previas y posteriores a la constitución del vínculo adoptivo participen organismos acreditados oficialmente en cada país involucrado. Además de la autorización para actuar en sus respectivos territorios es preciso que obtengan la habilitación del otro Estado donde pretenden operar. La acreditación solamente puede ser concedida a las instituciones que reúnan ciertos requisitos, tales como: tener competencia para actuar en el campo de la adopción, priorizar el interés superior del menor, perseguir fines no lucrativos, contar con un equipo de profesionales del área social, psicológica y médica, estar dirigidas y administradas por personas cualificadas por su integridad moral y preparación técnica en la materia, estar sometidas a fiscalización del Estado.

Son exigencias mínimas que permitirá despejar cualquier duda sobre la seriedad de las actividades cumplidas por tales organismos y al mismo tiempo aportarán una garantía de eficacia y de validez de procedimiento. De esta forma se asegura que la adopción así constituida va a ser suceptible de reconocimiento en el extranjero, evitando que se convierta en un acto claudicante, válido en el país de origen pero de dudosa eficacia más allá de sus fronteras[39].

La trascendencia de los problemas que suscita la adopción internacional pone de manifiesto la necesidad de instaurar un sistema de cooperación entre los Estados de origen del menor y los Estados de recepción, ya sea a través de acuerdos bilaterales o multilaterales con la finalidad de proteger al proceso de adopción de toda contaminación con el tráfico, sustracción, trata y venta de niños.