Uruguay 485, piso 3* - (CP 1015) Buenos Aires  -  Argentina
Teléfono: + (54 11) 4 371 8869 -  Fax:+ (54 11) 4 375 4042
Web: http://www.aaba.org.ar - Mail: aabacoin@pccp.com.ar

.

Introducción

La Adopción en la XIII Conferencia Nacional de Abogados

por Eduardo Molina Quiroga
Miembro de la Comisión Ejecutiva de la XIII Conferencia Nacional de Abogados

 
La Federación Argentina de Colegios de Abogados ha mantenido la tradición de convocar a la abogacía argentina a estas Conferencias Nacionales, con la finalidad de debatir temas y problemas jurídicos de alto impacto institucional. 

Con motivo de la reforma constitucional, sesionó una Conferencia Nacional en Tucumán, que realizó importantes aportes, y ahora, al influjo de la importante tarea que implica la reforma del derecho privado, los abogados nos reunimos en la hermosa San Salvador de Jujuy, a principios del pasado mes de abril.

Como sucede en estas ocasiones, hubo muchas personas que colaboraron para que la XIII Conferencia Nacional resultara un éxito, pero como la viví desde su más íntima organización, siento la obligación de destacar algunas participaciones.

En primer término, la Mesa Directiva de la Federación, encabezada por el Dr. Enrique Pereyra Duarte, que tuvo la decisión política de llevar adelante las Jornadas.

En segundo lugar, el Colegio de Abogados de Jujuy, que con sus jóvenes y su personal puso todo su esfuerzo al servicio de todos cuantos concurrimos o enviaron trabajos.

Francisco Majcen (San Martín), Ambrosio Bottarini (San Nicolás), Santiago Orgambide (Colegio Ciudad de Buenos Aires) integraron conmigo la Comisión Ejecutiva, presidida por quien fue la verdadera artífice de la Conferencia, la Dra. Isolda Calsina, presidenta también del Colegio anfitrión. La inigualable capacidad de trabajo de Isolda estará siempre asociada al cálido recuerdo de un encuentro de abogados que se distinguió por la cantidad y calidad de las participaciones jurídicas, y que culminó en un marco majestuoso y emocionante, al pie del monumento en la Ciudad de Humahuaca, cuando leimos el documento síntesis de las conclusiones.

En esta Conferencia Nacional la Asociación de Abogados de Buenos Aires, fue distinguida con la responsabilidad de organizar la Comisión 3 "Familia y Sucesiones", bajo la dirección de nuestra  Presidenta, Nelly Minyersky y la coordinación de Lily Flah, presidenta de nuestra Comisión de Derecho Civil.  Fue co-presidenta Adriana Wagmaister, y la organización local estuvo a cargo de Nivea del Valle Adera, siendo relator Carlos Basile.

Esta Comisión fue una de las que más ponencias tuvo, y  aunque nos comprendan las generales de la ley, queremos señalar el elogio unánime de los participantes hacia nuestras queridas colegas y amigas, que condujeron con gran solvencia y calidez las deliberaciones y elaboraron las conclusiones que contaron con la unanimidad de las adhesiones.

De los cuatro temas de análisis, se ha elegido el de ADOPCION para esta separata, que integran las ponencias referidas al tema, la mayoría de ellas correspondientes a juristas convocados por nuestra Presidenta, y otras que fueron remitidas directamente a Jujuy.

Se trata de un excelente repertorio de obras que reflejan diversos enfoques sobre un aspecto de apasionante actualidad, que siempre ha merecido una atención especial por parte de nuestra entidad. Los trabajos de Grossman, Minyersky, Wagmaister, Levy, Mizrahi, Rabinovich, Basile, Ullio, Alonso, Bianco, Magañini, Alvarez, Barale, Ferrari, Marazzi y Uriondo de Martinoli, son todos de primer nivel, y este nuevo esfuerzo de Plenario electrónico es un digno homenaje a la abogacía en general y a la XIII Conferencia Nacional de Abogados en particular.

Es interesante poner de relieve el reclamo cada día más intenso para que el Estado cumpliendo con los preceptos de la Convención de los Derechos del Niño, implemente políticas públicas que aseguren a los niños, salvo casos excepcionales, permanecer con su familia de origen y crecer dignamente en ella.

A esos efectos se coincide en exigir que el juez, en el procedimiento previo para la entrega del niño en guarda con fines de adopción (art. 317 C.C.) debe procurar la permanencia del niño junto a su familia de origen, apoyándose en equipos interdisciplinarios especializados, sin perjuicio de determinar si existen otras alternativas en el caso concreto que aseguren la crianza del niño y no impliquen su separación definitiva del grupo familiar. Así se recomienda que el juez analice la inclusión de la madre o el padre en programas de asistencia o cuidado del niño. Se insiste que la Ley debe establecer en forma expresa que la falta de recursos económicos no es causal suficiente para apartar al niño de su familia de origen.

El consentimiento a que alude el art. 317 del C.C. debe ser un consentimiento informado y la citación prevista en ese artículo debe hacerse efectiva como garantía del principio del debido proceso, y en todos los casos debe ser prestado después del período de puerperio, no inferior a  45 días.

También se reitera que es necesario el consentimiento de los menores adultos para la entrega de sus hijos en guarda con fines de adopción sin perjuicio de la asistencia de sus representantes.

En consecuencia, se tachan de inconstitucionales a los arts. 317 y 321 del Código Civil por violar el art. 12 de la Convención de los Derechos del niño.

Otra cuestión muy debatida y reclamada es hacer efectivo el derecho del niño a ser oído, teniendo derecho a expresar su opinión en el proceso de guarda y en el de adopción, e incluso que debe requerirse el consentimiento del menor de edad púber para otorgar su adopción.

Por ello se mira con disfavor el art. 649 del proyecto de unificación que prevé para estos supuestos solo la facultad del juez para tomar conocimiento de la familia biológica y en concordancia con el 317 establece que el juez debe tomar conocimiento personal del adoptando, y se aclara que el derecho a ser oído resultante del art. 653 del proyecto está referido exclusivamente al proceso de adopción y no al de guarda.

Por estos motivos se recomienda que en una futura reforma legislativa se debe priorizar expresamente la manifestación de voluntad de los padres biológicos par el otorgamiento judicial de guarda preadoptiva de los hijos menores, debiendo los pretensos adoptantes cumplir los requisitos de admisión del Registro Único de aspirantes a adopción.

El juez a los fines de la adopción podrá convalidar toda guarda de hecho, merituando la relación ya establecida entre los futuros adoptantes y el adoptando, aún cuando los primeros no se encuentren inscriptos en los registro respectivos, teniendo en cuenta el superior interés del menor, criterio que en alguna medida recoge el art. 648 segundo párrafo del proyecto.

Se debe regular específicamente la adopción de integración y a tal fin se recomienda flexibilizar el requisito de la diferencia de edad entre adoptante y adoptado en circunstancia excepcionales y fundado en el interés superior del niño. Por ello, se considera conveniente en principio lo consagrado por el proyecto en cuanto al otorgamiento de la adopción plena al hijo del otro cónyuge (art. 646 y 658) pero se insiste en que debe preservarse la subsistencia de vínculos biológicos y de derecho con la familia del otro progenitor.

En cuanto a la adopción Internacional, se declaró que el artículo 315 del Código Civil no debe ser aplicado a futuros adoptantes de nacionalidad argentina que por haberse ausentado del país no cumplen con el requisito de cinco (5) años de residencia exigido por la mencionada norma, teniendo en cuenta que pueden presentarse casos de alejamiento por razones políticas o de trabajo.

Se declaró que la llamada adopción Internacional no está permitida en nuestro país hasta tanto se deje sin efecto la reserva al art. 21 inc. b; c y d de la Convención Internacional sobre los derechos del niño.

Para el supuesto que se dejare sin efecto la reserva citada y se decidiere autorizar la adopción internacional se recomienda tener en cuenta que la adopción Internacional debe considerarse como último recurso estableciéndose limites tales como edad, condiciones de salud e institucionalización, etc., con pautas fijas y determinadas que den contenido a este criterio

Que en todos los procesos de guarda y adopción la jurisdicción y competencia debe ser del país de origen del menor, el de residencia habitual debiendo reconocerse el vínculo en el país receptor.

Que no debe aceptarse la intermediación de agencias o cualquier forma de organismos privados en el proceso adoptivo como así tampoco la actuación por procuración.

También se destaca el derecho del menor al conocimiento de su origen y la posibilidad de reconstruir su historia; es decir, el derecho y la identidad en sus dos aspectos: estático y dinámico.

Para todo ello es preciso controlar el proceso pre y pos adopción y demás trámites mediante la cooperación judicial internacional. Invalidar con nulidad absoluta cualquier adopción que tenga como presupuesto necesario la comisión de un ilícito, haya sido víctima del mismo el menor y/o sus progenitores (especialmente los casos de hijos de desaparecidos), y recomendando que solamente se acepte la Adopción Internacional con residentes de los países con los cuales se hayan celebrado tratados bilaterales al efecto.

Las condiciones de la adopción deben ser reguladas por las leyes del domicilio del adoptante y de la residencia habitual del adoptado, respectivamente, y cuando los requisitos de la ley del adoptante sean manifiestamente menos estrictos que los señalados por la ley de la residencia habitual del adoptado, regirá esta última. Este aspecto se tratado sintéticamente en el proyecto al establecer que: “la adopción solo puede ser concedida a extranjeros que no tengan residencia estable en el país si el tribunal está convencido de que ella no encubre el tráfico o venta del menor, y de que responda a su interés superior (art. 646 segundo párrafo).

Como conclusión general, la Comisión entendió que era conveniente reformular la institución de la adopción consagrada en el título IX del Libro III del proyecto de unificación, incorporando las modificaciones y recomendaciones que hemos reseñado, y que están ampliamente desarrolladas en las ponencias que se incluyen en la separata.

El Congreso Nacional ha decidido abrir una amplia consulta, que incluye la realización de jornadas en diversas provincias argentinas, para auscultar la opinión de la sociedad sobre la conveniencia y mérito del proyecto de reforma.

Esperamos que las conclusiones de la XIII Conferencia Nacional de Abogados, realizada en abril de 2000, en la ciudad de Jujuy, sean tenidas en consideración.