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La Ley de Adopción vigente en su artículo 318 expresamente prohibe la entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo. Con ello se ha dejado indefensa a la madre biológica de uno de los derechos personalísimos más importantes como es la posibilidad de elegir a quién dar su hijo en adopción.

Por su parte el Proyecto de Reforma del Código Civil nada dice al respecto, puesto que no se reitera una norma como la que rige actualmente. Sin embargo el art. 648 del Proyecto, en su segundo párrafo, establece al referirse a la guarda previa en la Adopción plena que "La guarda judicial no es necesaria si se acredita sumariamente una guarda de hecho por igual período, con audiencia del Ministerio Público y de los equipos técnicos que correspondan".

Cabe preguntarse si con ello se pretendió morigerar los requisitos rígidos que establece la ley actual, y así posibilitar a la madre biológica dar su hijo en "guarda de hecho" a las personas por ella elegidas para su posterior adopción. Ello en virtud a que detenta la patria potestad y tiene el pleno ejercicio de la misma.

Por su parte y siguiendo el análisis de los derechos maternos, se observa también que el art. 317 de la Ley 24.779, al referirse a los requisitos para otorgar la guarda con fines de adopción, establece en su apartado a) Citar a los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción ...".

El Proyecto de Reforma nada dice al respecto. Ello agrava aún más la situación puesto que no sólo no se expresa con claridad si existe la posibilidad de que la madre elija a quiénes van a adoptar a su hijo, sino que además, no se requiere el consentimiento de los progenitores cuando el hijo va a ser otorgado en guarda con fines adoptivos.

Mucho se ha hablado sobre el "interés superior del niño", sobre "el derecho a la identidad del mismo", sobre "la citación de la madre biológica en el proceso de adopción", "la posibilidad del adoptado de conocer su realidad biológica", pero la ley no ha tenido en cuenta los derechos de la madre sobre la persona de su hijo, que en definitiva se traducirá en un mejor interés para el menor.

La Ley vigente en su art. 2º dispone que tanto en el orden provincial como nacional se organizará un Registro Unico de Aspirantes a la Adopción.

No desconocemos que en las cuestiones atinentes a la adopción participan actores diversos: -En primer término, el adoptado (casi siempre un niño desamparado e indefenso); luego la madre biológica, que muchas veces forzada por tristes y apremiantes circunstancias, toma la decisión extrema de renunciar a la maternidad y de dar su hijo en guarda o adopción (lo que casi sin excepción, habrá de provocar seguramente graves consecuencias en su salud mental futura); y también, él o los adoptantes, en la mayoría de los casos sobrevivientes frustrados de largos y costosos tratamientos de fertilización, que no lograron alcanzar el éxito de la fecundidad.

También resulta necesario tener en cuenta el particular contexto socio cultural en el cual surgen y se desarrollan los diferentes casos concretos, esto es, las circunstancias económicas, históricas, políticas y sociales que rodean cada caso particular.

Desde un punto de vista sociológico, es innegable la existencia de vastas regiones de nuestro país y también de las naciones limítrofes, de una arraigada costumbre entre las mujeres del interior, que consiste en desprenderse del niño no deseado o nacido accidentalmente, ante la certeza de que no estarán en condiciones de afrontar la crianza y educación del hijo.

El trajín de las migraciones internas y la proliferación de asentamientos humanos en condiciones más que precarias, ha hecho que se produjera un acercamiento de este fenómeno desde tierra adentro hasta los grandes centros urbanos.

Más allá de lo que dispongan las leyes, es innegable que la realidad social demuestra que además de la guarda de menores otorgada judicialmente con fines de adopción, existe lo que podríamos denominar "guarda de hecho". Pero cabe preguntarse si ésta, a partir de lo dispuesto por el artículo 648 del Proyecto de Reforma, puede ser detentada como consecuencia de la posibilidad otorgada a la madre de elegir a quién dar su hijo en adopción, o por el contrario, sólo podrán tener un niño en guarda aquellas personas que estén inscriptas en el Registro Nacional de Adoptantes; si así fuera poco variaría la situación de la que existe actualmente.

A pesar de los loables propósitos que inspiraron la creación del Registro de Aspirantes a Guarda con fines de Adopción y de los indudables beneficios que el mismo ha prestado tanto a la justicia como a los justiciables, es evidente que en la práctica de algunas jurisdicciones, sus fines han sufrido una desviación no deseada.

Ello se traduce en el criterio según el cual, en la entrega de un niño en guarda con fines de adopción, sólo se tienen en cuenta a los postulantes inscriptos en el Registro respectivo, con exclusión de cualquier otra persona, incluso aquella que haya sido elegida por la propia madre.

Sin embargo, no obstante tener la actual Ley de Adopción alcance nacional, cada provincia da respuestas diferentes frente a la entrega del menor en guarda de hecho, por sus progenitores, a una familia determinada que pretende adoptarlo.

La entrega de un niño en guarda de hecho se produce cuando él o los progenitores (generalmente la madre), decide renunciar voluntariamente a los deberes, derechos y beneficios de la maternidad, desplazando la tenencia del menor a otra persona, en la que delega la responsabilidad futura de educación y desarrollo.

Se ha definido a la guarda como un acto voluntario lícito familiar que tiene por fin inmediato el emplazamiento en el estado de guarda. En principio, es un acto lícito no prohibido por la ley.

Existen infinidad de causas y motivos que provocan esta dramática decisión, desde los de índole económica hasta los de educación personal, pero que en definitiva pueden resumirse en uno solo: el desamparo de la madre frente a la vida.

Consideramos que con la actual legislación se encuentra menoscabado el derecho de la madre biológica respecto a la posibilidad de decidir quién va a ser la persona a la que le va a entregar su hijo en guarda para que ésta finalmente lo adopte. Y con respecto al Proyecto de Reforma del Código Civil consideramos que si bien se avanza en algunos aspectos como lo es, por ejemplo, la guarda de hecho probada por información sumaria, sin necesidad que sea judicial, no es suficientemente claro y concreto respecto a permitir a la madre biológica elegir a quiénes pueden ser los padres adoptivos de su hijo.

Sabemos también que este tema siempre ha ofrecido reparos en la legislación ante la amenaza cierta del tráfico ilegal de niños. No obstante, consideramos que debiera permitirse a la madre biológica, cuando fuera posible, la elección de los padres adoptivos de su hijo, tomando todos los recaudos necesarios que el caso merece.

No existe ninguna norma legal expresa del derecho positivo vigente, que impida a los padres biológicos elegir a aquél que va a ser el guardador de sus hijos.

Abundan las disposiciones que autorizan expresamente a los padres a disponer sobre el destino de sus hijos, como ser el art. 383 del C. Civil, que admite que un padre pueda nombrar tutor para sus hijos por testamento, e incluso por escritura pública, "para que tenga efecto después de su fallecimiento"; ó los arts. 275 y 276 del C. Civil, que establecen el derecho de los padres a elegir la casa donde habrán de vivir sus hijos menores, que no convivan con ellos en el hogar paterno.

Y existe una circunstancia fundamental y decisiva, a la que éste criterio no presta atención: la madre que entrega un hijo en guarda, todavía conserva intactos todos los derechos - deberes que emanan de la patria potestad. Claro está que esos poderes deben ser ejercidos en el interés de los hijos (Eduardo Zannoni, Tratado de Derecho de Familia, nº 1163), pero nada autoriza a pensar (al menos a priori), que ello no habrá de ser así, tendiendo un manto de sospecha anticipado sobre las intenciones maternas, por el solo hecho de que ella haya decidido transferir la guarda del menor.

El Estado está obligado a desarrollar políticas activas, que tengan en cuenta a la familia como núcleo fundamental de la sociedad y continente del desarrollo armónico todos sus miembros. Tal como ha sido establecido en el X Congreso Internacional de Derecho de Familia (Mendoza 1998), es necesario fijar cuidadosamente "los límites constitucionales de la intervención del Estado en la familia con respecto a su autonomía, con relación a la facultad del Juez, de prescindir de un acuerdo parental sobre cuestiones que involucren a los niños, fundándose en un supuesto "mejor interés" (o interés superior del niño)."

También se concluyó en el Congreso mencionado, "...que la intervención del Estado es subsidiaria, para el caso de discrepancia parental o grave peligro para los intereses del niño". Y es bueno que así sea, porque a pesar del desarrollo desaforado que adquirieron durante este siglo ciertas ideologías, que agrandaron el papel del Estado hasta límites que forzosamente degradaron la condición humana, los hijos no son hijos del Estado sino de sus padres.

Se sostuvo en el mencionado Congreso Internacional de Derecho de Familia que la "...madre que va a entregar a su hijo en adopción debe decidir libremente, y para ello, cada Juzgado debe contar con cuerpos interdisciplinarios para que pueda tomar conciencia de la decisión que va a adoptar..."; solución más que plausible tanto en la teoría como en la práctica, ya que desplaza el centro de la controversia desde la aplicación a rajatabla de una lista que ha sido confeccionada a priori, al verdadero meollo del problema, esto es, determinar cuán libre, espontánea y meditada ha sido la decisión de la madre de desprenderse de su hijo y renunciar al goce de la maternidad.

No obstante, y ante la realidad de nuestros días frente a la legislación vigente, la práctica tribunalicia demuestra que en numerosos Tribunales de Familia en la actualidad se opta por lo siguiente: luego de un falso reconocimiento de la paternidad donde la esposa "perdona" la infidelidad de su esposo, se inicia la adopción del hijo del cónyuge.

Todos sabemos que esta situación es posible de darse, pero luego de la actual Ley de Adopción se ha producido un incremento y los Tribunales de Familia nada pueden hacer ante tan falsa circunstancia que se les está planteado.

Los legisladores sostuvieron que suprimir la entrega de menores en guarda por escritura pública lo era para evitar el tráfico de niños. Sin embargo, en pos de ello, han negado una realidad cotidiana como es la guarda de hecho de menores, y se ha violado el derecho fundamental de la madre a elegir quiénes van a ser los padres adoptivos de su hijo.

Frente a lo cual nos encontramos con una laguna legislativa que es menester llenar.

Es indudable el derecho de la madre a elegir y el deber del Estado de velar por el interés del niño que va a ser adoptado. En tal sentido este último debe verificar si esas personas que se harán cargo del menor reúnen los requisitos establecidos por la Ley para ser adoptantes, pero es contrario al interés superior del niño, que porque dichas personas no se encuentren dentro del Registro de Adoptantes, se le sustraiga el hijo a su madre y se lo otorgue en guarda a personas distintas a la que la progenitora tiene la intención de darles para que lo cuiden, eduquen y protejan.

Este hecho ha provocado en la realidad situaciones lamentablemente trágicas, tales como el suicidio de un abuelo, que luego de haber tenido su hija durante muchos años a un niño como guardadora de hecho, cuando se presentó ante un Tribunal de Menores a pedir la adopción del menor, se lo sustrajeron, otorgándoselo en adopción a otros padres.

En este caso, no se ha tenido en cuenta al niño, a sus guardadores de hecho, a su emplazamiento en el estado de hijo y a toda la familia que rodeaba al menor, como así también se ha violado el derecho de la madre biológica en cuanto había decidido dar a su hijo a aquella familia que le prodigó cariño y asistencia durante largo tiempo. En pos del cumplimiento exegético de la ley, se ha incumplido con los Tratados Internacionales incorporados a nuestra Carta Fundamental y en particular con la CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO.

Por lo tanto, según nuestro parecer, nada impide a la madre biológica o a los padres biológicos entregar a su hijo en guarda de hecho a quienes en el futuro serán sus padres adoptivos. Además, todo Juez ante una guarda de hecho, donde se halla consolidada una relación paterno filial con un menor, cualquiera sea la duración que ésta tenga, no podrá negarla tanto por el bien del menor, por respeto a los derechos de la familia guardadora y de los padres biológicos que pueden querer y tener razones fundadas para escoger determinados guardadores.

Así lo expone en un brillante trabajo la Dra. Graciela Medina, publicado en Jurisprudencia Argentina del mes de setiembre de 1998, a la que los ponentes nos adherimos, quien además agrega que para probar la guarda de hecho en forma fehaciente se puede realizar un acta notarial, que acredite el hecho mediante el cual se entrega al menor a una familia que lo cuidará, educará y brindará al mismo resguardo y protección.

En el proceso de otorgamiento de la guarda con fines de adopción, deberán tenerse en cuenta las siguientes circunstancias:

a) QUE LOS DESEOS Y PREFERENCIAS DE LA MADRE (Y EN SU CASO EL PADRE), RESPECTO DE LA PERSONA A QUIEN SE QUISIERA ENTREGAR LA GUARDA, DEBEN SER ESPECIALMENTE CONSIDERADOS Y EN SU CASO TENIDOS EN CUENTA; Y SOLAMENTE DESPLAZADOS CUANDO EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO O MEJOR INTERES (DEBIDAMENTE COMPROBADO EN EL CASO PARTICULAR) ASI LO ACONSEJE;

b) QUE SE REALICE UNA INFORMACION SUMARIA A FIN DE ACREDITAR LA IDONEIDAD DE LAS PERSONAS A QUIENES SE LES ENTREGARA LA GUARDA DEL MENOR CON FINES ADOPTIVOS;

c) QUE EN EL PROYECTO DE REFORMA DEL CODIGO CIVIL SE INCLUYA EXPRESAMENTE EL DERECHO DE LA MADRE BIOLOGICA DE ELEGIR A LOS FUTUROS ADOPTANTES DE SU HIJO,

d) SE ESTABLEZCA COMO REQUISITO PARA OTORGAR LA ADOPCION PLENA LA CITACION DE LOS PROGENITORES A FIN DE PRESTAR SU CONSENTIMIENTO A LA MISMA.