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ARGENTINA DE COLEGIOS DE ABOGADOS
Elsa
Rosa BIANCO I- La adopción: Una institución de protección familiar y social Las
instituciones jurídicas aparecen como constelaciones de normas de Derecho
organizadas sistemáticamente, orientadas por principios propios y destinadas a
establecer derechos y deberes en una determinada esfera de la vida social, con
fines perfectamente preestablecidos. La
adopción, ubicada en lugar privilegiado para ser llamada a satisfacer los
reclamos de la formación integral del menor, responde en un todo a la idea de
institución jurídica. Por
ello el Derecho de Familia, la define como la “institución fundada en un acto
de voluntad del adoptante y que por medio de una sentencia judicial crea una
relación de filiación asimilada en sus efectos a la filiación matrimonial” La
adopción es una institución de protección familiar y social, especialmente
establecida en interés del menor, para dotarlo de una familia que asegure su
bienestar y desarrollo integral. No
puede dejar de advertirse, y aún cuando se consigne la protección familiar y
social, que es indudable que al fundamentarla en el interés superior del menor
y determinarse la finalidad de otorgarle el marco sociocultural familiar que
garantice su pleno desarrollo, se
está reconociendo plenamente que se trata de una típica institución
protectora de la minoridad. Las
repercusiones que se producen en la familia y en la sociedad, son el resultado
de aquella función esencial de protección al menor adoptado. La
adopción es un medio de prevención del abandono del niño y en consecuencia,
de defensa y respeto de los derechos garantizados en la Convención
Internacional de los Derechos del Niño, hoy incorporada a la Constitución
Nacional como derecho positivo argentino. II- El desamparo y el interés superior del niño en la adopción La
reforma constitucional de 1994, incorporó entre los pactos
internacionales con jerarquía constitucional a la CONVENCIÓN
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, cuyo art. 21, dispone: “Los estados
que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés
superior del niño sea la consideración primordial” Principio
éste reafirmado por el Convenio
suscripto en La Haya, no ratificado por nuestro país, sobre la protección del
niño y la cooperación en materia de adopción internacional, que ha llevado a
los principales tribunales constitucionales de América y de Europa, a apelar a
esta pauta, consideración primordial del interés superior del niño, para
resolver los conflictos que presenta la figura de la adopción. Asi,
la Corte Constitucional Italiana afirmó: “la adopción debe encontrar en la
tutela de los intereses fundamentales del menor su propio centro de gravedad,
por lo que debe llegarse siempre a la solución más adecuada al desarrollo de
su personalidad en un contexto de vida sano, equilibrado, afectivo y
educativo”. Las
leyes y códigos consagran expresamente ese principio, por ejemplo en art. 176
del CC español dispone: “La adopción se constituye
por resolución judicial, que tendrá en cuenta siempre el interés del
adoptado”. Nuestro CC en el
art. 321 inc. i, en la redacción
impuesta por la ley 24.779, dice “el juez o tribunal en todos los casos deberá
valorar el interés superior del menor”. De
acuerdo a la redacción de nuestra ley, el Juez en todos los casos y sin excepción
alguna, deberá valorar el interés del niño, ello no implica una facultad sino
que configura una imposición de la ley al magistrado. Al
decir de D’Antonio, esta prerrogativa-deber que se establece como standard jurídico
conforma el ejercicio de la función judicial en una de sus variadas
manifestaciones de aplicación normativa, pero el juez no debe perder de vista
que el interés superior del menor debe estar presente en el primer lugar en
toda decisión que afecte al niño, conviertiéndose en principio interpretativo
y módulo de valoración de las normas aplicables sean de índole sustancial o
formal. Igualmente,
no puede dejar de distinguirse el “interés superior del adoptado” y la
inmediata solución que la adopción proporciona a su problema de desamparo.
Si bien es cierto que el desamparo y el abandono, funcionan como
disparadores del proceso adoptivo, esto representa sólo uno de los aspectos del
problema a solucionar. La valoración
que debe hacer el juez al momento de decidir una adopción, además de resolver
el problema de desprotección, debe ser hecha a partir de variables
socioculturales que van mucho más allá de esa desprotección o el desamparo. El
menor desamparado, como sujeto de derecho, tiene una procedencia, una identidad
y una pertenencia sociocultural que, obviamente, la ley debe respetar, como
claramente lo establece la Convención sobre los Derechos del Niño.
Por lo tanto es menester que cada caso sea considerado dentro de
la compleja relación del niño con “su mundo”. Intimamente
relacionado con ello está la cuestión de la edad del adoptado al momento de la
adopción, pues constituye un hecho al que es necesario asignarle la
trascendencia que efectivamente tiene a la luz de los hallazgos que sobre el
tema han producido la sociología y la psicología de nuestro tiempo. Es
unánimemente aceptado por las ciencias de la conducta que la influencia que
sobre la personalidad ejercen las experiencias de los primeros cinco o seis años
de vida es, en gran medida, condicionante de numerosos comportamientos adultos,
lo que no quiere decir que experiencias posteriores no ejerzan influencia
alguna. Lo que se quiere significar es que la magnitud de la influencia de los
primeros seis años de la vida es manifiestamente condicionante de su conducta
futura. Está insuficientemente
probado, asimismo, que las experiencias negativas tempranas del niño tenderán
a persistir, aún cuando las circunstancias de la vida se le tornen francamente
favorables, y que las experiencias positivas tenderán también a persistir,
aunque el medio se presente francamente adverso. Es
conveniente también tener en cuenta que durante ese período el niño ha
alcanzado su maduración psicofisiológica, ha aprendido la lengua, ha
incorporado otros significados y ha aprendido los principales modos de relación
social a partir de un manejo, si bien rudimentario, de las pautas culturales de
su medio. La
socialización secundaria, esto es, su largo aprendizaje del mundo de las
instituciones, se inaugura ahora. Pero esa socialización secundaria estará
fuertemente marcada por su socialización primaria y es conveniente, como lo ha
demostrado la sociología del conocimiento, la psicología social y las
investigaciones antropológicas, que haya continuidad, en cuanto a contenidos y
modalidades de aprendizaje, entre una y otra socialización.
Con la adopción, en mayor o menor medida, esa continuidad se quiebra, y
la magnitud de esa quiebra estará dada por la edad del menor,
por una parte y por la distancia cultural, social y lingüística
existente no ya sólo entre adoptado y adoptante sino entre los respectivos
mundos socioculturales de ambos, Por
ello la ley ha dejado en manos del Juez, una vez constatada en forma directa la
realidad del adoptado, su entorno y su familia biológica, la valoración del
“interés superior del niño”, esa ambigua expresión que a veces queda
circunscripta a las circunstancias que imponen la necesidad de la adopción,
como puede ser la desprotección o el abandono.
En efecto, más allá del abandono, del maltrato, de la desprotección,
hay un cúmulo de situaciones propiamente “culturales” de enorme incidencia
que debería tener en cuenta el Juez para determinar lo beneficioso o no de una
adopción, siempre teniendo en mira el interés superior del menor, pero que
terminan condicionadas e incluso opacadas al momento de tomar una decisión, por
la situación de desamparo en la que se encuentra. III- La familia “ensamblada” Según
Cecilia Grosman, cuando se constituye un nuevo núcleo familiar, con
hijos de uno o ambos integrantes de la pareja provenientes de una unión
anterior, se configura la denominada “familia ensamblada”. Una de las
preocupaciones esenciales en estas familias es cómo lograr la integración de
los niños de un vínculo precedente que viven en el nuevo hogar que se
conforma. La relación entre un cónyuge y los hijos del otro ha sido prácticamente
ignorada por el orden legal y son limitados los derechos que se crean entre el
padre o madre afín (padrastro/madrastra) (hijastro). Este silencio es aún más
intenso cuando se trata del vínculo entre un conviviente y los hijos del otro. IV- La adopción de integración: necesidad de legislarla en forma específica. La
adopción de integración, que no es tratada en forma específica en nuestro
ordenamiento legal y se la asimila en su trámite con la adopción simple, es el
mecanismo que con mayor frecuencia es utilizado para otorgar entidad jurídica
al lazo que se genera entre un cónyuge y los hijos del otro. Generalmente, esto
sucede cuando se trata de los hijos de la mujer que el nuevo marido desea
adoptar. La pareja aspira a que
estos niños ostenten el mismo apellido que los hijos comunes de la nueva unión,
con iguales derechos personales o patrimoniales. Si
bien en nuestro país no existen datos sobre el número de adopciones con fines
de integración, si los hay en otros países, en especial en Europa.
Asi en Inglaterra, en el año 1992, más de la mitad del total de
adopciones era de padres afines. Igual proporción se observó en
Alemania, donde se producen 3500 adopciones de hijos afines por año. En
Suiza, las adopciones del hijo del cónyuge representan aproximadamente, la
mitad del conjunto de las adopciones pronunciadas en el curso de los últimos
cinco años. Es
indudable que se acude a la adopción de integración pues la ley no ofrece
suficientes recursos para consolidar la relación entre un cónyuge y los hijos
del otro. Esta necesidad debe tener
una respuesta específica en el campo legal que respete los diferentes
funcionamientos, pero al mismo tiempo reconozca la realidad de una convivencia
que genera relaciones cotidianas, fuente de responsabilidad, sostén emocional y
asistencia material de los niños y adolescentes. La
adopción de integración requiere interpretaciones y elaboraciones propias
destinadas a preservar la historia e identidad familiar del niño que se adopta,
por ello se hace necesaria su incorporación legal como una categoría
independiente con requisitos propios o bien la flexibilización
de los exigidos, sobre todo en lo que hace a la edad para adoptar y la
diferencia de edad entre adoptante y adoptado. La
doctrina, formuló severa crítica a la circunstancia de no haberse contemplado
el supuesto de adopción por un cónyuge del hijo del otro, encontrándose ambos
esposo vivos, calificando Mazzinghi, de penosa tal omisión. V- Necesidad de la flexibilización de los requisitos exigidos por la ley Si
bien la diferencia de edad que debe existir entre adoptante y adoptado, según
sostiene Zannoni, sirve a los fines de proteger la esencia misma de la institución,
posibilitando ejercerla con madurez afectiva y humana, la situación debiera
resolverse por los jueces en cada caso concreto, sin que aparezca necesario
establecer normativamente determinaciones sobre diferencia de edades, menos aun
en el caso de las adopciones de integración. Vaz
Ferreira se pronuncia en tal sentido cuando propicia la siguiente regulación
del supuesto. “Entre adoptante y adoptado debe en todos los casos existir una
diferencia de edades que el juez considere compatible con una relación de
paternidad o maternidad” Asi,
conforme lo establece el art. 337
del CC, la violación del requisito de diferencia de edad entre adoptante y
adoptado acarrea la nulidad absoluta de la adopción. Mas
cabe destacar que, de ninguna manera, dicha consecuencia se puede producir en
las “adopciones de integración”
posición que encuentra respaldo en algunos pronunciamientos judiciales y
que se sustenta en la necesaria diferenciación que corresponde efectuar entre
los requisitos legalmente exigibles para constituir la adopción de menores de
edad y estas que soslayan tal espectro normativo de índole proteccional
haciendo inaplicables varias de sus disposiciones. El
principio general que establece el art. 315 del CC habilita a toda persona a
solicitar la adopción del hijo del cónyuge o concubino, matrimonial,
extramatrimonial o adoptivo, siempre que reúna las condiciones previstas por la
ley. Si
bien el Código mantiene, cuando se trata del hijo del cónyuge, las mismas
condiciones impuesta a cualquier adoptante, la especificidad de la relación
exige modificar los requisitos comunes en cuanto a la edad para adoptar y la
diferencia de edad entre adoptante y adoptado, lo que ya viene haciendo la
Jurisprudencia por vía interpretativa en el caso concreto.
El
principio del “interés superior del niño” es lo que ha permitido a la
Jurisprudencia flexibilizar dicha normas en los casos de la adopción de
integración. En algunos pronunciamientos se tuvo en cuenta que la relación venía
precedida por un vínculo familiar de muchos años,
como consecuencia del casamiento entre el pretenso adoptante y el
progenitor del menor que fructificó en un trato de cariño y respeto que se
pretendía consolidar con la adopción. Se consideró que al no estar
contemplada la adopción de integración era necesario interpretarla en
concordancia con los fines que la sustentaban, juzgándose inconveniente negarla
cuando el niño se hallaba de hecho integrado a una familia y se deseaba dar
fuerza legal a dicha relación. Este
pensamiento jurisprudencial tuvo su reflejo en diversos proyectos de ley que
eliminaron la exigencia de la diferencia de edad e igualmente dejaron sin
efecto, en estos supuestos, la edad ordinaria exigida para adoptar y el plazo de
guarda. Este
es el criterio seguido en muchas legislaciones que atenúan las condiciones para
lograr el emplazamiento adoptivo, en cuanto a los requisitos de edad y
diferencia de edad entre adoptante y adoptado (Francia, Suiza, Alemania, Bélgica,
Portugal, Luxemburgo y San Salvador). El Código Civil de Quebec de 1995 suprime
la condición de la diferencia de edad. El
Código Civil francés, disminuye
la edad mínima requerida (art. 343-2) y la diferencia de edad de 15 años se
reduce a 10 años cuando se trata del hijo del cónyuge e, incluso, faculta al
juez a pronunciarse a favor de la adopción por justos motivos, aún cuando la
diferencia de edad fuese inferior (art. 344 CC.
El
nuevo régimen de adopción establecido en la Ley 24.779 elimina el requisito de
la diferencia de edad cuando el esposo supérstite quiere adoptar al hijo
adoptivo del cónyuge premuerto (art. 312). Si este caso es admitido no se ve la razón para negarlo en
el caso del hijo adoptivo o biológico del cónyuge vivo. Como se ha sostenido en un fallo, no resulta lógica esta
diferenciación, como tampoco parece tener coherencia esperar el fallecimiento
del cónyuge para poder concretar la adopción. Tampoco
hay obstáculo alguno para que una persona adopte al hijo de quien se halla
unido de hecho si reúne las condiciones establecidas en la ley. La Cámara
Nacional Civil en pleno dejó sin efecto un plenario anterior, en el cual se
establecía “que no corresponde la adopción del hijo matrimonial de una
persona por otra, cuando el adoptante convive con uno de los progenitores del
adoptado o está casado en fraude de la ley extranjera”. En el nuevo acuerdo
plenario se sostiene que “el fallo cuestionado crea una inhabilidad para ser
adoptante y para ser adoptado en determinadas circunstancias no han sido
previstas a tal efecto por la
ley...”. El
Dr. Bossert sostuvo en la oportunidad que la conveniencia o inconveniencia de la
adopción no se resuelve en categorías a priori.
El núcleo conformado a partir de una nueva unión de hecho, que muchas
veces existe ante la imposibilidad de formalizar el vínculo (divorcios
conflictivos), no es de por sí una familia “sospechosa” o “desviada”.
Por consiguiente, en cada
caso, deberá examinarse la conveniencia de la adopción integrativa, teniendo
en cuenta las cualidades personales del concubino y no el mero hecho de que no
se haya celebrado el matrimonio. Pareciera
entonces que no es conveniente que la ley presente esquemas de requisitos excesivamente cerrados; por el
contrario, debe ofrecer una serie de posibilidades, pluralidad de opciones que
permitan que cada situación sea resuelta conforme a las circunstancias
singulares que el caso presenta. Más
aún, en esa apertura, el legislador debe consagrar, como regla, la primacía
del interés del menor por encima del interés de los padres biológicos y el de
las demás personas que puedan verse afectadas por la adopción” VI – La Jurisprudencia Argentina en torno a la diferencia minima de edad. Los
pocos casos publicados que tratan el tema presentan dos tendencia bien
definidas, en un extremo, se ubican
las decisiones que rechazan la adopción cuando no se cumple con el requisito de
la diferencia de edad entre el pretenso adoptante y el adoptado, aunque se
alegue la finalidad integrativa de la adopción y en el otro, se encuentran las
sentencias que, siempre en el caso de la adopción llamada de integración,
permiten excepcionar a la regla de la diferencia de edad. En
un caso en que el peticionante, cónyuge de la madre del menor, no cumplía los
requisitos de edad mínima ni tampoco con el de la diferencia de edad, el
tribunal negó la solicitud con el fundamento de que “aun en el supuesto de
que el adoptante pudiera eventualmente tener las condiciones personales
necesarias y la relación con el menor fuere óptima, frente a la sanción de
nulidad prevista en la ley, el órgano jurisdiccional se encuentra
imposibilitado de dar curso al pedido”. El
fallo distingue entre los requisitos de admisibilidad y los de conveniencia y
solo cumplidos los primeros, sostiene, puede ingresar al control de los
segundos. La
sala H. de la C. Nac. Civ. concedió la adopción solicitada por el cónyuge de
la madre, sólo trece años mayor que la edad, dándose las siguientes
circunstancias de hecho: a)
El pretenso adoptante era el único sostén del hogar en el que convivía
con su esposa, tres hijos biológicos de ésta y un hijo de dos años, común al
matrimonio. b)
El grupo estaba totalmente integrado y la carencia de un nombre común
generaba prejuicios reales serios a la menor de 13 años. c)
Los daños eran también de orden material, pues no obstante probar que
era persona a cargo del sistema de seguridad social al que estaba acogido el
pretenso adoptante no protegía a la menor. d)
La menor tenía un excelente rendimiento en el colegio y el pretenso
adoptante firmaba la libreta escolar. El
tribunal se fundó en las siguientes razones: -
La diferencia de edad entre el adoptante y el adoptado encuentra su fundamento
en la necesidad de que el vínculo legal, resultante de la adopción sea lo más
parecido al biológico y apunta a una relación paterno filial madura para el
adecuado ejercicio de los roles de cada uno en el seno de la familia. En el
caso, en los hechos, éste propósito se verificaba: el adoptante estaba
casado con la madre hacía seis años y daba trato de padre a la menor. -
No es lógico que la ley autorice la adopción de integración aún sin la
diferencia de edad cuando se adopta al hijo adoptivo del cónyuge premuerto y no
cuando se adopta al hijo biológico del cónyuge vivo. -
La diferencia de edad tiene justificación cuando la relación entre el
adoptante y adoptado comienza a partir de la adopción o inicio de la guarda,
pero es diferente cuando esa relación ha sido precedida por un trato familiar
de muchos años, como consecuencia del matrimonio del adoptante y la madre del
adoptado, que ha dado lugar a una relación afectiva fundada en el respeto y el
cariño que se pretende consolidar con la adopción. -
La interpretación de la ley de adopción no debe efectuarse sobre la base de la
aplicación axiomática de categorías, sino que éstas están en permanente
confrontación con las respuestas que la comunidad va dando a los requerimientos
de la equidad. Para que el derecho no
se divorcie de la vida, es decir, para que la ley sirva a la justicia, nada más
saludable que transitar por los cauces que va abriendo a la realidad. -
La adopción, en el caso, constituye un elemento de seguridad para la eficiencia
del vínculo y satisface el orden público que la ley quiere proteger con la
diferencia de edad: contraría el sentido común que la jurisdicción niegue
reconocimiento a una relación paterno filial cuando existe un menor que quiere
y necesita el padre que, de hecho, convive en familia desde hace años con quien
considera su verdadero padre y tiene un hermano nacido de la unión de su madre
biológica y el solicitante de la adopción. En esta situación, considerar que
la diferencia de edad es un imperativo insoslayable impuesto por el orden público,
choca contra el sentido común. Dice
Aida Kemelmajer de Carlucci que si bien deben admitirse los “peligros” de la
jurisprudencia flexible, no cabe más que adherirse a ella porque, a diferencia
de otras figuras jurídicas cuyo norte es la “seguridad” (por ej: los plazos
de la prescripción extintiva, de la caducidad sustancial y procesal, de la cosa
juzgada y de tantas otras) la adopción tiene justificación y fundamento en los
valores: Justicia, Solidaridad, Paz Social.
Siendo así, debe entenderse que el interés abstracto del legislador
debe ceder, excepcionalmente, ante el interés concreto que se presenta ante los
ojos del juzgador. Si bien en
abstracto, se trata
de un tema de elección de medios, en concreto, el conflicto es de
valores: el rechazo de la adopción puede, en el caso, dejar un niño marginado
o, como mínimo con graves e intolerables perturbaciones. El juez no puede
cerrar los ojos a esa realidad cuando la Convención Internacional de los
Derechos del Niño, que él, como funcionario público está obligado a
respetar, le manda lo contrario. Recuérdese: “bene judicat quid bene
distinguit”
por eso, si el fin tenido en miras por el legislador no se da en
el supuesto bajo juzgamiento, el juez debe distinguir y considerar que la
prohibición no rige el caso, y si la norma no permite distinguir, debe
declararla inconstitucional si viola un valor implícito en el ordenamiento
superior del Estado. Además,
si excepcionalmente los padres hacen un uso “incivilizado” de la adopción,
es el juez quien, si ejerce adecuadamente sus funciones, está en mejor
posición para detectar la patología y denegar la adopción haciendo aplicación
estricta de la ley. Si
bien es verdad que el juez no debe ceder a la política de los hechos
consumados, a veces, los hechos hablan con tanta crudeza que no hay modo de
cerrar los ojos cuando la solución contraria daña gravemente al niño. No
debe perderse de vista que si el “bien común”, “el interés público” o
como quiera llamársele, golpea fuertemente el derecho fundamental de un niño a
tener una familia, quiere decir que no es tal “bien común”. VII- Algunos fallos: sumarios. -
La necesidad de una diferencia de 18 años de edad entre adoptante y adoptado,
reviste singular importancia cuando la relación entre ellos comenzaría a
efectivizarse a partir de la adopción o del comienzo de la guarda, pero sin
dudas, ofrece otro ángulo de visión cuando esa relación viene precedida por
un trato familiar de muchos años, como consecuencia del casamiento entre la
adoptante y el padre del adoptado y que fructificará en un trato de respeto y
cariño que se pretende consolidar con la adopción. CAM.
NAC. APEL. CIV. SALA 3 - JO94546 1995 05 08. -
La interpretación de la norma que realizamos desentraña su verdadero sentido y
finalidad, aunque no se ciña estrictamente a la literalidad del texto legal, la
integra dentro del sistema de la ley. La exigencia apunta a comprobar la
existencia de una diferencia temporal que posibilite ejercer la
paternidad adoptiva con madurez en una real dialéctica paterno filial y la
aplicación directa de criterios que fijen parámetros inamovibles resulta a
menudo arbitraria. El
derecho de familia no se condice con el legalismo rígido y absoluto. Su hermenéutica
debe dirigirse a consolidar el núcleo familiar y a obtener la solución justa
en el caso particular, sin que ello signifique ignorar la norma. La
Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que la aplicación de la ley
debe efectuarse equitativamente, de acuerdo con la valoración y apreciación de
los hechos específicos traídos a conocimiento de los magistrados. Hacer
justicia no importa otra cosa que la recta determinación de lo justo “in
concreto”, lo que se logra con la realización del derecho de acuerdo con las
situaciones reales que se pretenden. Así se torna exigible conjugar los
principios enunciados en la ley con los elementos fácticos del caso para que la
decisión jurisdiccional resulte valiosa. CAM. DE APEL.CIV. Y COM. 91 SALA
CORDOBA. VIII- Un fallo de la pcia. de Jujuy En
fallo divido el Tribunal de Familia de la Pcia. de Jujuy, resolvió otorgar la
adopción del hijo biológico menor sin filiación paterna al cónyuge de la
madre, aun cuando no se da el presupuesto del art. 312 de la ley en cuanto a la
diferencia de 18 años de edad entre adoptante y adoptado, sentando así el
precedente de la autonomía del juzgador cuando se trata de evaluar el principio
constitucional del “interés superior del niño” y de proteger el bien jurídico
familiar. Parece
valioso transcribir las partes sustanciales del fallo de la mayoría: ...“En
el caso y siguiendo los lineamientos trazados por estos autores y teniendo
presente fundamentalmente el principio rector del “interés superior del niño”
que es indeterminado, sujeto a la comprensión y extensión propios de cada
sociedad y momentos históricos...”constituyendo”...un instrumento técnico
que otorga poderes a los jueces, quienes deben apreciar tal interés en
concreto, de acuerdo a las circunstancias de cada caso.
El caso constituye una de las llamadas adopciones de integración en
donde se pretende que el hijo extramatrimonial de la esposa sea adoptado por el
esposo. El niño carece de padre
que lo haya reconocido constituyendo el solicitante –esposo de su madre- el
que en los hechos cumple esa función. Y lo hace de una manera responsable y
afectuosa. Que desventaja puede
entonces acarrear a la familia, a la sociedad, a la justicia en definitiva,
rechazar el pedido de adopción por la falta de diferencia de edad (que en el
caso es de 15 años) cuando en los hechos se da la relación de padre e hijo. Nos
ponemos en la situación del niño que pretende ser adoptado.
Un rechazo de la acción significaría para él un grave y tal vez
irreparable daño moral, ya que se sentiría excluido, discriminado
y tal vez, hasta repudiado, porque no puede ser considerado como en lo
que en los hechos es “el hijo” que pretende tener un status igual al de su
hermano...” TRIBUNAL DE FAMILIA- ADOPCIÓN SIMPLE DEL MENOR IAC. SOLICITADA
POR EE-15-10-99 IX- El tema en el Proyecto de Código Civil Unificado. Si
bien en el punto 122 de los FUNDAMENTOS DEL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL
textualmente se dice que “Ni la edad del adoptante ni la diferencia de edad
entre el adoptante y adoptado se exigen para adoptar al hijo biológico o
adoptivo del otro cónyuge, ya que no hay razón para discriminar entre
aquellos”, tal pensamiento no se traduce en el articulado del PROYECTO DE
CODIGO CIVIL. En
el Capitulo III del Título IX del Libro Tercero del Proyecto de Código Civil,
el art. 642 al hablar de los requisitos para ser adoptante, establece una
excepción en el caso de la adopción del hijo del cónyuge con respecto a la
edad mínima del adoptante. Pero no
lo hace en el inc. b) cuando habla de la diferencia de edad entre adoptante y
adoptado, que según lo que norma el art. 663 del Proyecto, su violación sigue
acarreando la nulidad absoluta de la adopción. En
consecuencia poco se avanza en el tema, porque más allá de los inconvenientes
que genera la falta de edad mínima, lo que esta prácticamente superado con la
redacción del inc. a), el más serio problema en las llamadas adopciones de
integración se plantea en cuanto a la diferencia de edad entre adoptante y
adoptado por la grave sanción que trae aparejada su violación, más allá del
criterio interpretativo amplio de la jurisprudencia y las facultades que da la
ley al juez de la causa para que meritúe la conveniencia o no de otorgar la
adopción en base a la realidad del caso concreto y los principios consagrados
en la Convención Internacional de los Derechos del Niño. X- Conclusiones A
modo de corolario y en base a la experiencia diaria que se vive en los
Tribunales del país y en especial en la Pcia. de Jujuy, donde, a pesar de no
manejar estadísticas del tema es posible afirmar que alrededor del 50% de las
adopciones que se inician son integrativas, cabe concluir: 1-
Siendo la adopción una institución jurídica que actúa como medio
preventivo de situaciones de riesgo y abandono de los menores, no parece lógico
encorsetarla legalmente con requisitos excesivamente rígidos que dificulten la
tarea del juez. 2-
El interés superior del niño debe primar en toda resolución judicial,
aun por encima de los intereses de los terceros que intervienen en el proceso
adoptivo. 3-
Lo principal es el ser humano y sus necesidades y eso es lo que debe
proteger y amparar la ley. Su interés
debe ser valorado teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso en
particular. 4-
El fin de la adopción consiste en satisfacer las necesidades del menor a
través de un marco adecuado, que le ofrezca las condiciones necesarias para
protegerlo física y emocionalmente. 5-
En vista a la reforma integral del derecho privado que se está
encarando, es conveniente que al legislar no se pierda de vista la interpretación
jurisprudencial que los jueces viene haciendo del tema, flexibilizando los
requisitos legales en aras de la defensa del interés superior del niño 6-
La adopción de integración debe ser legislada en forma especial en
nuestro ordenamiento jurídico, teniendo a la vista las características propias
que lleva implícita, lo que obliga al legislador a flexibilizar los requisitos
exigidos, en especial, lo que hace a la edad mínima exigida del adoptante y la
diferencia de edad entre adoptante y adoptado. 7-
De no ser tratada en un capítulo especial, a los arts. 642 inc. b) y 663
inc. b) del Proyecto de Código Civil, deberá agregársele la frase
“a excepción de los casos en que se trate de la adopción del hijo del
cónyuge”, para evitar los problemas que hoy se le presenta a los jueces,
cuando tienen que fallar las adopciones de integración. Bibliografia -
D’ANTONIO, DANIEL HUGO – Régimen Legal de la Adopción - Ley 24.779 -
LLOVERAS, NORA – Nuevo Régimen de Adopción – Ley 24.779 -
PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA –ANTECEDENTES
PARLAMENTARIOS – EDITORIAL LA LEY -
KEMELMAJER DE CARLUCCI, AIDA – De los llamados requisitos rígidos de la ley
de adopción y el interés superior del niño. Breve paralelo de la jurisprudencia italiana y argentina –
JURISPRUDENCIA ARGENTINA 16-9-98. -
GROSMAN, CECILIA Y MARTINEZ ALCORTA, IRENE – La adopción de integración y la
familia ensamblada – JURISPRUDENCIA ARGENTINA 16-9-98. - SALOMON, MARCELO; HEREDIA, LUIS Y FUENTES, JUAN – Revocación de la adopción plena: un debate pendiente – JURISPRUDENCIA ARGENTINA 16-9-98. |
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