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FEDERACION ARGENTINA DE COLEGIOS DE ABOGADOS
XIII CONFERENCIA NACIONAL DE ABOGADOS
JUJUY ABRIL 2000-
COMISIÓN 3: FAMILIA Y SUCESIONES
TEMA B):  ADOPCIÓN. 

LA ADOPCIÓN: ALGUNAS PROPUESTAS TENDIENTES A DAR MAYOR EFECTIVIDAD AL DERECHO DEL NIÑO A PERMANECER JUNTO A SU FAMILIA DE ORIGEN.

CECILIA P. GROSSMAN
ASOCIACIÓN DE ABOGADOS DE BUENOS AIRES

1.-Procurar la permanencia del niño junto a su familia de origen.

La  Convención sobre los Derechos del Niño, de rango constitucional,  establece  en su art.7 el derecho del niño a  ser cuidado por sus padres , en la medida de lo posible y en su art. 8 , los Estados Partes se comprometen  a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, que incluye la conservación de sus relaciones familiares.Tales derechos se traducen en la prerrogativa del niño a no ser separado de sus padres, a menos que ello resulte necesario para proteger su interés (art.9.1).El niño, tal como lo prescribe el art.20 del  referido instrumento internacional, tiene derecho a otras formas de  inserción familiar cuando se halla privado del medio familiar de origen o conviene a su mejor  interés  que no permanezca en dicho ámbito. Por lo tanto, es responsabilidad del Estado  crear los mecanismos necesarios que tengan como objetivo procurar que el niño se mantenga junto a   su familia biológica antes  de decidir otras formas de colocación familiar, entre ellas , la adopción.

Este criterio, ya afirmado en nuestra jurisprudencia[1],  se consolida en textos expresos en  recientes legislaciones de America Latina, que enfatizan el derecho de todo niño a desarrollarse y educarse en su familia de origen y, excepcionalmente en familia sustituta" ( Entre otros, el Código del Menor de Bolivia, art.31, el Estatuto del niño y adolescente del Brasil, art.19, el Código para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la República Dominicana, art.13, Código de la Niñey y Adolescencia de Nicaragua,1998, art.21).

A la vez, las regulaciones latinoamericanas, que tienen como horizonte vivencial poblaciones con condiciones de vida altamente deficitarias, predican enfaticamente que no se puede privar a los padres, por razones económicas, de su derecho inalienable a críar a sus hijos, al sostener que la falta de recursos no es fundamento de la pérdida o suspensión de la patria potestad de los padres y, consiguientemente, si no existe otro motivo, el menor debe ser mantenido en la familia de origen ( Código del Menor de Bolivia, art. 34; art.4 ley 1136 del Paraguay, Código de la niñez y adolescencia de 1998 de Nicaragua, art.22).Igual advertencia se lee en ordenamientos de nuestro país como La ley de Protección integral de la Niñez, la Adolescencia y la Familia de la Pcia de Chubut, art.26 y la ley del Niño y el Adolescente de la Pcia. de Mendoza, art.10.

En concordancia con esta filosofía, los ordenamientos recientes imponen al Estado la creación de programas de apoyo y promoción familiar (Código del Menor de Bolivia, art.34, Estatuto del  niño y adolescente del Brasil,arts.19 y 23). El Código del Menor de Ecuador expresa " que la adopción es una medida de protección al menor que no tiene familia.Por tanto, si ésta es conocida se promoverán formas de ayuda efectiva para mantener la relación con la misma , mientras no se ratifique el consentimiento " (art.104).La Ley de Adopciones del Paraguay de 1997 dispone que los padres biológicos o sus familiares que manifiesten ante un juez competente su deseo de dar al niño en adopción, deberán obligatoriamente pasar por un período durante el cual el juez impulsará todas las medidas necesarias para mantener el vínculo familiar.

La exclusión social que afecta a  numerosas familias de nuestro país y  los graves índices de pobreza, desempleo y desigualdad, no puede llegar al extremo de  vulnerar  uno de los derechos humanos fundamentales de la persona: el derecho de asumir la crianza de sus hijos . Existe, pues , una responsabilidad del Estado, tal como lo dispone la Convención sobre los Derechos del Niño ( art.18)  de prestar asistencia apropiada a los padres y a los representantes para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño. Este deber de los poderes públicos no sólo implica  otorgar  a los progenitores asistencia material, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda, como lo afirma el art. 27 de dicho instrumento internacional, sino también ofrecerles  la debida contención y apoyo mediante redes comunitarias y sociales , particularmente a la madre sola, que  les permita afrontar los cuidados del niño, no obstante la coyuntura dificil por la cual atraviesan. No debemos olvidar que el art.75 inc. 23 de la Constitución Nacional obliga a legislar y promover medidas de acción positiva  que garanticen la igualdad real de oportunidades y trato y el pleno goce de los derechos reconocidos  en la Constitución y tratados internacionales. En este caso, el derecho de todo progenitor a ejercer la función materna o paterna, cualquiera que fuese su condición social.

Estas normas de orden superior  permiten concluir que , frente a un pedido de guarda preadoptiva, los jueces tienen el deber y la facultad de indagar si, en el  caso concreto,  se han agotado todas las instancias o recursos que posibiliten  al niño permanecer junto a su familia de origen. Como se ha destacado en un  fallo, de nada valen las leyes y convenciones internacionales que reconocen el derecho del niño a vivir con su familia, cuando no se adoptan las medidas para que ese derecho sea efectivo[2].

Si bien actualmente existe un mayor reconocimiento y respeto por la parentalidad social, y, consiguientemente, la familia adoptiva no es ya considerada como una “familia de segunda” , conjuntamente con esta ideología  se percibe una mayor insistencia en afirmar el derecho a la  identidad del niño que implica su derecho legítimo a preservar, si resulta posible, los lazos familiares, su raíz y su historia.

En el procedimiento previo de la  entrega del niño en guarda con fines de adopción es cuando  debe profundizarse  la situación del niño en su familia de origen y los recursos con los cuales se cuenta para preservar los lazos. Como lo imponen los textos de jerarquía superior y lo asevera el propio art.317 C.C. debe ser una preocupación esencial de la justicia indagar la situación de la familia biológica  a través de  la evaluación de  los  equipos técnicos interdisciplinarios. Una adecuada intervención en esta instancia puede evitar  arrepentimientos y situaciones conflictivas posteriores que perjudican, sin lugar a dudas,  a todos los protagonistas: los padres, el niño y los pretensos adoptantes.

2.-Consentimiento informado del progenitor biológico. Posibilidad de retractación dentro de un plazo breve

El aspecto analizado se relaciona con el requisito del consentimiento del  progenitor biológico en oportunidad de la entrega del niño en guarda preadoptiva (art.317 C.C.). Debe tratarse de un consentimiento informado resultado de una auténtica voluntad  basada en el conocimiento no sólo de las consecuencias de la determinación, sino de las alternativas existentes para  la crianza del niño. En este aspecto, los jueces deben apoyarse, igualmente, en equipos interdisciplinarios que  faciliten la información al progenitor biológico y a su familia  y permitan su debida comprensión y elaboración. Cúantas mujeres, años después de haberse desprendido del  niño,  penan por el hijo que han perdido. No se trata de un argumento de las tan frecuentes películas sobre el tema, es la realidad de cada día. Relatos de las mujeres en los hospitales públicos ponen de manifiesto que la voluntad inicial de entregar al bebé se modifica, a menudo,  mediante la ayuda del Servicio Social  cuando se les ofrece opciones  para que pueda mantener al niño junto a sí[3].

Por consiguiente, ya en el espacio judicial, es necesario asegurar que la conformidad de quien entrega al niño con fines de adopción es fruto de  una real convicción y no una reacción apresurada frente a una situación de pobreza, marginación, aislamiento e irresponsabilidad del hombre que se desentiende del niño que ha engendrado. Esto significa concebir la citación del art.317 C.C. no como un mero formalismo burocrático, sino como una diligencia que garantice al progenitor biológico el principio del debido proceso que implica darle la oportunidad para una expresión real de voluntad. Por cierto que no es posible desconocer que las condiciones de vida del progenitor biológico, la mujer en la mayoría de los casos,  representan una coerción objetiva que reduce necesariamente las facultades de autodeterminación. La autoconservación, que se muestra como una fuerza instintiva perentoria, como se ha destacado en una investigación, puede llevar a la madre a la decisión de separarse del hijo porque pone en peligro su propia preservación[4]. Sin embargo, aún con estas limitaciones, es posible lograr una decisión de mayor libertad basada en el esclarecimiento y en el marco de un intercambio sobre las posibilidades existentes para la crianza del niño.

Un acompañamiento social y judicial especial merecen las madres adolescentes , que según los datos constituyen una gran mayoría de las mujeres que entregan a sus hijos en adopción. Algunas cifras ofrecen una idea de la magnitud del problema. El 18 % de de los bebés que nacen  en la Cap.Federal son hijos de madres adolescentes[5].El 30 % de partos durante el año 1991 en el Gran Buenos Aires correspondió a mujeres menores de 19 años. Según una estadística de la Pcia. de Buenos Aires, cada año que pasa hay mas niñas que son madres antes de los 15 años. Se ha estimado que cada año 85.000 adolescentes tienen niños en la Argentina [6] y este incremento de madres jóvenes se viene produciendo desde 1980[7].

Varios autores  han destacado que el estado físico, psíquico y emocional de las mujeres en el período puerperal puede afectar la auténtica voluntad de la madre. Por esta razón, en algunos ordenamientos se otorga a los padres un plazo breve dentro del cual es posible  revocar el consentimiento otorgado.En el Código Francés el consentimiento puede ser retractado durante el término de tres meses (348.3) y en el Código del menor de Colombia, durante un mes (art.94).En el Código de Menores de Ecuador se llama a ratificar el consentimiento en un plazo de dos meses después de prestado el mismo, término durante el cual se facilita a los padres una asesoría orientada para asegurar una decisión libre de presiones, ofreciéndoles, incluso, alternativas para el cuidado del menor (art.107).El Código de Quebec establece la posibilidad de retractación dentro de los 30 días de haber prestado el consentimiento (art.557). Incluso, pasados los 30 días, el progenitor puede en todo momento antes de la decisión judicial de guarda, apersonarse al tribunal y  pedir la restitución del hijo (art.558). En el Código de Familia de El Salvador, la citación a la madre debe hacerse después de los 60 días del nacimiento del niño (art.220)

A nuestro entender, mas que acordar a la madre el derecho a rectificarse del consentimiento otorgado,  sería conveniente establecer que la citación a la madre para prestar su consentimiento a los fines de adopción deberá realizarse transcurrido un período desde el parto, que puede fijarse entre los treinta a los sesenta días.

3.-El consentimiento informado del  progenitor menor de edad.

Como ya hemos destacado, en nuestro país, como en otros lugares de América Latina, es la madre adolescente  la que con mayor frecuencia entrega a su hijo en adopción. Sin embargo, la ley ha omitido considerar la capacidad de los padres biológicos menores no emancipados para consentir la guarda preadoptiva. Sin lugar a dudas, se trata de un acto personalísimo[8] que sólo compete a la madre o el padre del niño,  quienes si pueden reconocer al hijo y decidir tenerlo consigo, nutrirlo, cuidarlo y educarlo, también tienen el derecho de considerar que no están en condiciones de afrontar esta responsabilidad, voluntad que debe ser respetada. Es decir, son ellos los que tienen el derecho de definir su proyecto de vida..Sin embargo, si bien la  autonomía del padre o la madre no puede ser constreñida ni  reemplazada por  la de sus representantes legales, la participación de éstos es relevante  para adoptar una decisión responsable. Por consiguiente, consideramos que el consentimiento para la guarda preadoptiva sólo puede ser dada por el propio menor adulto, pero con la asistencia de quienes ejercen sobre él la patria potestad, quienes cumplen una función complementaria de cooperación y contralor. Esto significa que en ningún caso resulta suficiente la exclusiva conformidad de los padres o tutor del progenitor menor de edad para la entrega del niño con fines de adopción. Bien es sabido, que a menudo, son sus propios padres los que desalientan  la intención de la madre menor de criar a su hijo y la impulsan  a desprenderse del mismo. En el caso de menores impúberes, igualmente deben ser escuchados en aplicación de lo preceptuado en el art.12 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Si, por el contrario, el progenitor menor de edad consiente la entrega del niño y los padres se oponen a esta  decisión, creemos necesario que el juez resuelva  el conflicto planteado de acuerdo con lo que conviene al interés, tanto del niño que se pretende adoptar como de su progenitor menor de edad . Es decir, se suman dos intereses que deben armonizarse Naturalmente que en estos casos de divergencia, el juez considerará especialmente la  edad de la madre o el padre para evaluar su decisión de otorgar la guarda con fines de adopción. No es lo mismo la voluntad expresada en tal sentido por una joven de 20 años, que una niña de 12 o 13 años que no cuenta con la madurez necesaria para tal  decisión.

4.-La adopción simple.

El derecho del niño a preservar su identidad personal comprende su derecho a mantener sus lazos familiares. Este aspecto es importante para una definición acerca de las formas de adopción.Si bien, según nuestro criterio, deben coexistir ambas formas de adopción: plena y simple y el juez debe tener la facultad para decidir la forma de la adopción según convenga al interés del menor, sería oportuno  incorporar al ordenamiento una pauta de orientación que establezca la conveniencia de otorgar  la adopción simple si, pese a la necesidad de una nueva inserción familiar, se mantiene " vivo" el lazo del niño con su familia de origen, la madre, abuelo o hermanos. En estos casos, la ruptura total de los vínculos " dejar de pertenecer a la familia de sangre", resulta artificial y, a la vez, desgarrador. La adopción simple debe ser considerada como una alternativa tan importante como la adopción plena y no como un supuesto de excepción. Si bien la ley actual  ha quitado a  esta forma de adopción su carácter de excepcionalidad al establecer que el juez optará por dicha forma cuando resulte conveniente para el menor o a pedido de parte por motivos fundados, aún mantiene veladamente la diferenciación al disponer como regla básica la adopción plena y admitir la simple por conveniencia del menor  o por motivos fundados de los interesados ( art. 330 C.C.).

A nuestro entender, en estas situaciones, incluso, podría el juez homologar acuerdos entre la familia de origen y los padres adoptivos para que el niño mantenga un trato y comunicación con los integrantes de la familia biológica, si ello favorece el interés del menor.

Por estos fundamentos, proponemos :

1)      En el procedimiento previo para la entrega del niño en guarda con fines de adopción ( art. 317 C.C.) , en cumplimiento de las normas de jerarquía constitucional,  el juez  tiene el deber de procurar la permanencia del  niño  junto a su familia de origen. A tal fin, con el apoyo de un equipo interdisciplinario especializado, deberá determinar  si existen otras alternativas en el caso concreto que aseguren la crianza del niño  y no impliquen su separación definitiva del grupo familiar ( arts.7,8 y 9 Convención sobre los Derechos del Niño).De acuerdo con las soluciones que se proyecten el juez podrá ordenar la  inclusión de la madre o el padre en programas de asistencia o cuidado del niño en razón de la responsabilidad que cabe al  Estado por el compromiso internacional contraído ( art.18.2 de la  Convención sobre los Derechos del Niño.

2)       La ley debe establecer en forma expresa que la falta de recursos económicos de los padres no es causal suficiente para apartar al niño de su familia de origen.

3)       El consentimiento a que alude el art. 317 C.C. debe ser un consentimiento informado. Por consiguiente, en cumplimiento de lo dispuesto por el art.21 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el juez  con el apoyo de un equipo interdisciplinario, deberá informar  al progenitor sobre  las consecuencias de la entrega del niño con fines de adopción, como así también orientarlo  hacia  otras alternativas posibles para afrontar la crianza del hijo.

4)      La citación del progenitor biológico prevista en el art.317  debe hacerse efectiva en todos los supuestos como garantía del principio del debido proceso. Esto significa dar a la madre o al padre del niño no sólo la oportunidad para expresar su determinación, sino también  para defender su derecho a permanecer junto a su hijo.

5)      Resulta necesario reformar el art.317 C.C. y establecer que la citación a la madre para que preste su consentimiento a la guarda preadoptiva debe hacerse después de transcurrido un término desde el nacimiento del niño que puede fijarse entre los treinta a sesenta días desde que se produjo el parto.

6)       La entrega del niño en guarda con fines de adopción debe ser consentido por el padre o la madre que fuese un menor adulto , con la asistencia de sus representantes. En ningún caso, tales representantes  podrán asentir por sí mismos a la guarda preadoptiva. Por el contrario, si el padre menor de edad consiente la entrega del niño y sus representantes legales se oponen, el conflicto será resuelto  por el juez teniendo en cuenta el interés del niño, como de su madre o padre también menores de edad y el grado de contención familiar. Los padres biológicos menores impúberes deben, igualmente, ser escuchados en el proceso de guarda con fines de adopción por aplicación de lo dispuesto en el  art.12 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

7)      Debe establecerse como norma de orientación la conveniencia de otorgar  la adopción simple , si pese a la necesidad de una nueva inserción familiar, se mantiene " vivo" el lazo del niño con su familia de sangre, la madre, los abuelos o hermanos. En estos casos,  el juez podrá homologar acuerdos entre los padres adoptivos y los integrantes de la familia de origen que permita a estos últimos mantener la comunicación con el niño, siempre que ello satisfaga su mejor interés.