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FEDERACION ARGENTINA DE COLEGIOS DE ABOGADOS
XIII CONFERENCIA NACIONAL DE ABOGADOS
JUJUY ABRIL 2000-
COMISIÓN 3: FAMILIA Y SUCESIONES
TEMA B):  ADOPCIÓN. 

DEBE ADMITIRSE LA ADOPCION CONJUNTA A LAS UNIONES DE HECHO HETEROSEXUALES

MAURICIO LUIS MIZRAHI
ASOCIACIÓN DE ABOGADOS DE BUENOS AIRES

FUNDAMENTOS

El art. 312 del Código Civil dispone en su primera parte que “nadie puede adoptado por más de una persona simultáneamente, salvo que los adoptantes sean cónyuges”. O sea, que la adopción dual o conjunta constituye una privilegio reservado a las personas casadas[1].

Es equivocada esta apreciación de la ley, sencillamente porque implica anteponer concepciones más o menos discutibles que operan en el derecho matrimonial al propio interés del niño objeto de la adopción. Es que no median discrepancias en la doctrina acerca de las ventajas que representa para el adoptado contar con padre y madre adoptivos: los roles complementarios de lo masculino y femenino, que sin duda permiten que se lleven a cabo los positivos procesos de identificación de ambas figuras parentales y auspician un crecimiento armónico y equilibrado del niño, aspectos que se estiman indispensables para una adecuada formación de su personalidad[2].

A mérito de lo señalado, reprobamos la limitación de la ley adoptiva al impedir el funcionamiento del instituto de la adopción dual cuando quienes aspiran a adoptar son un hombre y una mujer que conforman una unión de hecho o extramatrimonial. Es que una cosa significa no vedar el camino de la adopción cuando el pretenso adoptante es solo una persona individual y otra muy distinta es cerrar las vías de acceso a la figura adoptiva cuando se encuentra disponible una pareja heterosexual para receptar al niño en su seno.

Creemos que el legislador parece no haber advertido la importancia de la cuestión, en particular lo que han revelado los estudios psicoanalíticos acerca de los beneficios que reportan al niño la presencia de otra figura adulta; esto es la relación triangular, en cuanto impide a ese niño mantener una intimidad total con un solo padre y así liberarse de los impulsos incestuosos hacia el sujeto con quien convive[3]. Todo indica, en síntesis, que se ha impuesto el prejuicio y las valoraciones estereotipadas carentes de sustento científico; y de aquí que el precepto es susceptible de impugnarse de inconstitucional en la medida que el interés del adoptando ha sido dejado de lado transgrediendo el art. 21 de la Convención Sobre los Derechos del Niño.

De lege ferenda, no obstante, se impone la reforma de la ley. El requisito de la “unicidad” o de unidad de persona[4] en el adoptante no tiene que regir (viabilizando así la adopción conjunta) cuando, al menos, los que quieren adoptar constituyen una pareja heterosexual que, aunque no estén unidos por un vínculo conyugal, mantienen una convivencia y una comunidad de vida estable y duradera, sin que medie entre ellos impedimentos matrimoniales[5].

Bien se ha advertido que el matrimonio no puede reclamar para sí, como exclusivo y excluyente, roles que sin dificultad  pueden también cumplirse en las uniones more uxorio. Dicho de otra manera, la ausencia de formalidad jurídica --o sea, de la relación conyugal-- no determina en modo alguno que aquellos roles dejen de verificarse en la realidad de esa unión[6]. Por eso, desde la perspectiva del interés del adoptado, no tiene justificación  la discriminación legal.

Un análisis sociológico nos demuestra que las uniones maritales de hecho fueron objeto de valoraciones diferentes en las distintas épocas, dependiendo en gran parte su consideración de los principios políticos, morales y religiosos imperantes e, incluso, de la mayor o menor extensión social de dichas uniones[7]. Pero no es menos cierto que en la vida contemporánea esos vínculos fácticos ya no tienen para la comunidad una calificación peyorativa, inmoral o denigrante ni afectan valor cultural alguno; tal como ha sido reconocido por una importante doctrina y jurisprudencia[8]. Está en juego aquí la libertad del sujeto, el respeto a su intimidad, y el derecho de cada cual a elegir sin trabas legales su plan de vida[9].                               

Empero, en materia de adopción, si bien la conclusión precedente sirve para certificar más aún el desvío de nuestra ley, estimamos que resulta insuficiente si al mismo tiempo no se realiza la valoración  desde el interés del niño; y es partiendo de esa premisa que antes apuntamos sobre la inexistencia de obstáculos que entorpezcan el acabado cumplimiento de las funciones parentales en el ámbito de la pareja heterosexual que no está unida por un lazo conyugal. Sobre el acápite, es oportuno recalcar que el concepto de familia --que conforme al Preámbulo de la Convención Sobre los Derechos del Niño es el medio natural para el crecimiento y bienestar de la persona humana-- no sólo comprende a la denominada “matrimonial”, pues es también familia el núcleo que está cimentado en la comunidad de vida estable de un hombre y una mujer. Este es el criterio receptado por el art. 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (con jerarquía constitucional según el art. 75, inc. 22, Const. nac.), que no contiene aditivo alguno que autorice a efectuar una discriminación según que las uniones estén precedidas o no de un vínculo conyugal[10].

Dejamos expuesto, en consecuencia, que el legislador ha incurrido en arbitrariedad --en el sentido constitucional-- al limitar a las personas casadas las normas contenidas en los arts. 312, primera parte, y 315, inc. a), del Código Civil.

En lo atinente al Proyecto de Código Civil de 1998, es de lamentar que sus arts. 641 y 642, inc. a), mantienen el privilegio de la ley actual con relación a la pareja matrimonial.

Un rumbo diferente, en fin, nos marca el Código Civil español que resuelve el asunto teniendo exclusivamente en mira el interés del niño. En efecto, si bien el art. 175.4 dispone que la adopción por más de una persona queda reservada al matrimonio, la disposición adicional tercera incorporada por la ley 21 de 11 de noviembre de 1987 prescribe: “Las referencias de esta ley a la capacidad de los cónyuges para adoptar simultáneamente a un menor serán también aplicables al hombre y a la mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente por relación de afectividad análoga a la conyugal”. Similar criterio se impuso en Cataluña, tanto por el art. 115 del Código de Familia (ley 9/1998), como por el art. 6 del ordenamiento que regula las uniones estables de pareja (ley 10/1998)[11].