Uruguay 485, piso 3* - (CP 1015) Buenos Aires  -  Argentina
Teléfono: + (54 11) 4 371 8869 -  Fax:+ (54 11) 4 375 4042
Web: http://www.aaba.org.ar - Mail: aabacoin@pccp.com.ar

.

FEDERACION ARGENTINA DE COLEGIOS DE ABOGADOS
XIII CONFERENCIA NACIONAL DE ABOGADOS
JUJUY ABRIL 2000-
COMISIÓN 3: FAMILIA Y SUCESIONES
TEMA B):  ADOPCIÓN.   

DEBE ADMITIRSE LA ADOPCION UNIPERSONAL AL CONYUGE SEPARADO DE HECHO SIN REQUERIRSE EL ASENTIMIENTO DE SU CONSORTE.

MAURICIO LUIS MIZRAHI
ASOCIACIÓN DE ABOGADOS DE BUENOS AIRES

FUNDAMENTOS

Del nuevo texto del art. 315 del Código Civil, y en particular de la redacción impuesta al art. 312, surge que la ley 24.779 ha establecido el principio de adopción unipersonal, individual o unilateral.

Sin embargo, la precedente regla no es absoluta. Ello así porque de acuerdo al art. 320 del citado Código “las personas casadas sólo podrán adoptar si lo hacen conjuntamente”. Pero a su vez, a continuación, la norma enumera diversos casos en que resulta posible la adopción individual por uno de los esposos; y es aquí que con sorpresa advertimos que no se incluye dentro de las excepciones el supuesto en que el cónyuge se encuentra separado de hecho sin voluntad de unirse.

Al respecto cabe señalar que la orientación legal importa una marcada diferencia con las regulaciones anteriores, pues tanto la ley 13.252 (art. 8, inc. b), como la ley 19.134 (art. 8, inc. c), preveían la causal de separación de hecho en que precisamente el cónyuge tenía posibilidad de acceder a la adopción sin requerir el asentimiento de su consorte.

Los argumentos esgrimidos para fundamentar la exclusión dispuesta han sido las dificultades de prueba de la separación fáctica, como también los problemas atribuidos a la determinación del culpable o inocente en el quebrantamiento de la convivencia; habida cuenta que no se estaba ante una voluntad expresada por ambos esposos[1].

Desde ya consideramos que es lamentable la solución de la ley que significa en verdad un retroceso de medio siglo, pues la cuestión ya se encontraba superada desde el año 1948 cuando se sancionó la ley 13.252.

Parece evidente que con sustento en una eventual dificultad probatoria --nos referimos a la acreditación de la separación fáctica en sí-- era injustificado optarse, como se ha hecho, por tornar en la práctica imposible la adopción por  parte de ese cónyuge que ya no convive con el otro ni existe voluntad alguna de reanudar la unión. Es que el tema bien podía ser resuelto incorporando  los recaudos que ya había señalado la doctrina: exigir al juez la apreciación con rigor de las pruebas que el interesado debe aportar para certificar la separación de hecho que se postula, y con la  obvia finalidad de evitar que se burle por este medio el principio de la adopción conyugal[2].

Tampoco resulta un fundamento atendible aprobar el criterio de la ley tras la invocación de que la separación de hecho no modifica el estatuto jurídico del matrimonio entre los esposos[3]. Acá de lo que se trata es de ajustarse a la realidad y no de incurrir en puros análisis formalistas ya desechados en la posmodernidad jurídica[4]. Y aquella realidad nos indica que no es susceptible de identificación una unión conyugal regular de otra en la que falta su núcleo vital, la convivencia. De lo contrario caemos inevitablemente en un discurso esquizofrénico[5].

En igual sentido cabe expedirse respecto a la problemática referida a los escollos probatorios en orden a dilucidar quien es el culpable o inocente de la separación de hecho, con el invocado riesgo de afectarse los derechos hereditarios del otro cónyuge. Está fuera de controversia que esta objeción ha perdido toda virtualidad pues el tema de la inculpación fue erradicado de la ley a tenor del art. 320, inc. a), del Código Civil.

Lo cierto entonces es que, si nos atenemos a la letra del Código, un cónyuge separado de hecho solo podrá intentar adoptar si concurre a formular su petición juntamente con su esposo; situación harto difícil de presentarse y que, de darse el caso, tendría que ser analizado cuidadosamente por el juez pues la esencia de la adopción conjunta es la convivencia matrimonial[6]. De aquí concluimos, en suma, que el art. 320 del Código ha vedado al cónyuge que se encuentra en tal situación fáctica de la posibilidad de adoptar. En este aspecto, es verdad que importa una solución disvaliosa la vía que tendría el pretenso adoptante de obtener previamente su separación personal o divorcio vincular[7].

No obstante, es sabido que en la presente materia juega el interés primordial del niño, amparado por disposiciones con jerarquía constitucional contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño; en especial su art. 21, primer párrafo, sin perjuicio que el principio obra en numerosos preceptos del mismo instrumento internacional (véanse los arts. 3º inc. 1; 9º, incs. 1 y 3; 18, inc. 1; 20, inc. 1; y 37 c). En esa inteligencia, consideramos que el citado art. 320 del Código, en el punto que ahora nos ocupa, podría ser cuestionado en  su validez sobre la base que en el caso concreto la adopción pretendida por el cónyuge separado de hecho es claramente beneficiosa para el niño. Queremos decir, que la declaración de inconstitucionalidad de la norma --por afectar el interés protegido por una normativa de jerarquía superior-- habilitaría el camino para viabilizar la filiación adoptiva reclamada[8].

Una oportunidad para remediar el referido desacierto legislativo no ha sido aprovechada por la Comisión encargada de redactar el Proyecto de Código Civil de 1998. Su art. 644 no incluye al caso en examen entre los supuestos en que se autoriza la adopción individual por una persona casada.