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. FEDERACION
ARGENTINA DE COLEGIOS DE ABOGADOS MAURICIO
LUIS MIZRAHI FUNDAMENTOS En
el presente tópico se ha producido una novedad respecto de las leyes
anteriores, pues tanto en la ley 13.252 (art. 8) como en la ley 19.134 (art. 8),
se autorizaba la adopción unilateral por una persona casada siempre y cuando
mediara el asentimiento del cónyuge. La
modificación la creemos desafortunada y prácticamente no encuentra apoyo en la
gran mayoría de las legislaciones extranjeras[1]. Aunque está fuera discusión que la adopción
conjunta por una pareja heterosexual constituye hoy el modelo social más idóneo
y deseable para una equilibrada formación del niño, esta conclusión no
autoriza a imponer la adopción conjunta conyugal como un requisito de
admisibilidad o validez de la filiación adoptiva. Por
muy atendibles que parezcan los argumentos desplegados en favor de lo que es
ahora la solución legal --como por ejemplo los que exponen ZANNONI y ORQUIN[2]--
pueden presentarse situaciones particulares y tal vez muy íntimas que tornen
recomendable en el caso concreto que el tribunal conceda la adopción a uno solo
de los esposos. Nuestra crítica apunta entonces a esta suerte de valoración
abstracta y a priori que efectúa la
ley, desechando (y por lo tanto sustituyendo) el examen de conveniencia que
corresponde al juez que tiene en sus manos las constancias de la causa. Estamos
convencidos que en esta materia el cuerpo normativo solo debe establecer los
requisitos y recaudos mínimos de admisibilidad del instituto, delegando en el
juez un amplio poder de apreciación. No visualizamos otra alternativa: la ley
no tiene manera de decir de antemano cuál es el interés primordial del niño
en los innumerables supuestos que la realidad plantea. Por
otro lado, la exigencia de la adopción conjunta es susceptible incluso de
producir efectos negativos. En absoluto es recomendable que un cónyuge adopte
--tal vez contrariando alguna convicción reservada-- únicamente para hacer
posible la adopción que pretende su esposo. Con acierto se ha dicho que una
cosa es no tener objeciones a que el cónyuge adopte y otra muy diferente la
constituye convertirse en padre o madre del adoptado por complacencia o
debilidad[3]. En
suma, el requisito que exige la adopción por ambos esposos no responde a la
tendencia que apunta a la inclusión y no a la exclusión del ordenamiento adoptivo de los
diferentes casos que puedan presentarse, y poco ayuda a ampliar el abanico de
soluciones posibles a la niñez en estado de desamparo. La norma legal,
insistimos, no puede con certeza evaluar abstractamente que la adopción
unilateral por un cónyuge desatiende el
interés del niño en curso de adopción. He aquí su error[4]. El Proyecto de Código Civil de 1998 también dispone, en el art. 644, que “las personas casadas pueden adoptar si lo hacen conjuntamente”.
[1] Véase MALAURIE, Philippe, “Cours de droit civil. La famille”, No. 678, p. 367, Ed. Cujas, París, 1989; HAUSER, Jean -HUET-WEILLER, Danièle, “La Famille”, “Fondation et vie de la famille”, en GHESTIN, “Traité de droit civil”, No. 901, p. 640 y 641, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, París, 1989; ZANNONI, Eduardo A., “Derecho Civil. Derecho de Familia”, t. 2, No. 1180, p. 615, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998. [2] ZANNONI, Eduardo A. -ORQUIN, Leopoldo M., “La adopción y su nuevo régimen legal”, No. 45, p. 122 a 124, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1972. [3] COLL, Jorge Eduardo -ESTIVILL, Luis Alberto, “La adopción e instituciones análogas”, p. 108, Ed. Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1947. [4] En contra, aprobando la solución legal de exigir la adopción conjunta a los esposos: ZANNONI, Eduardo A.-ORQUIN, Leopoldo M, “La adopción y su nuevo régimen legal”, Nº 45, p. 122 a 124, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1972; DI SILVESTRE, Andrea Verónica, en MEDINA, Graciela, “La adopción”, t. I, No. l, pág. 59 y 60, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1998; ARIAS de RONCHIETTO, Catalina Elsa, “La adopción”, p. 131, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997; LEVY, Lea M., “Régimen de adopción. Ley 24.779”, p. 90, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997.
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