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FEDERACION
ARGENTINA DE COLEGIOS DE ABOGADOS
XIII CONFERENCIA NACIONAL DE ABOGADOS
JUJUY ABRIL 2000-
COMISIÓN 3: FAMILIA Y SUCESIONES
TEMA B): ADOPCIÓN.
Acerca de la llamada adopción internacional
NELLY
MINYERSKY
ASOCIACIÓN DE ABOGADOS DE BUENOS AIRES
De
Lege lata:
Que
el artículo 315 del Código Civil no debe ser aplicado a futuros adoptantes de
nacionalidad argentina que por haberse ausentado del país no cumplen con el
requisito de cinco (5) años de residencia exigido por la mencionada norma.
Debe
entenderse que la llamada adopción internacional no está permitida en nuestro
país hasta tanto se deje sin efecto la reserva al art. 21 incisos b); c) y d)
de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño por los medios que
prevé la Constitución Nacional.
El
Estado está obligado, por la Convención de los Derechos del Niño, conforme el
artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, a poner en práctica políticas
públicas que aseguren a los niños, salvo casos excepcionales, permanecer con
su familia de origen y crecer dignamente en ella.
De
Lege ferenda:
Para
el supuesto que se deje sin efecto la reserva citada, y se decidiere autorizar
la adopción internacional se deberán respetar los siguientes principios:
· La adopción internacional debe considerarse como último recurso
estableciéndose límites tales como edad, condiciones de salud,
institucionalización, etc.
· Deberá contener pautas fijas y determinadas que den contenido al
principio precedentemente indicado.
· En todo el proceso de adopción, la jurisdicción y competencia deben ser
del país de origen del menor, el domicilio del adoptado o en su caso el de la
residencia habitual, debiendo reconocerse el vínculo en el país receptor.
· No se aceptarán la intermediación de agencias o cualquier forma de
organismos privados en el proceso adoptivo, como así tampoco la actuación por
procuración.
· Sostener el derecho del menor al conocimiento de su origen y la
posibilidad de reconstruir su historia; es decir, el derecho a la identidad en
sus dos aspectos: estático y dinámico.
· Autorización judicial para la salida de menores bajo guarda fuera del país
sin sus progenitores.
· Controlar el proceso pre y post adopción y demás trámites, mediante la
cooperación judicial internacional.
·
No aceptación de las adopciones por hecho consumado, vigilancia y
estrictez en la selección de los futuros padres adoptivos.
·
Nulidad absoluta para cualquier adopción que tenga como presupuesto
necesario la comisión de un ilícito, haya sido víctima del mismo el menor y/o
sus progenitores.
·
Solamente se aceptará la adopción internacional con residentes de los
países con los cuales se hayan celebrado tratados bilaterales al efecto.
La
adopción es una institución cuyo fin principal y único debe ser el
proporcionar un hogar al niño que no lo tiene, en su sólo interés. Si este
presupuesto ético no se encuentra dado, la institución se desvirtúa.
Esto
así, si el Estado cumple con las prestaciones a su cargo, en cuanto
proporcionar a los niños el mínimo debido en el área de salud, educación y
desarrollo, la cantidad de niños que no podrán ser criados y contenidos
afectivamente por su familia de origen disminuirá sustancialmente dándose
prevalencia a las adopciones de integración y a aquellos casos en los cuales no
existan recursos humanos en la familia ampliada que rodeen al niño de los
cuidados mínimos para su desarrollo. De este modo, en la adopción
internacional la contradicción se patentiza abiertamente. Si el Estado no puede
proteger debidamente a un niño a fin que se desarrolle en el seno de su familia
de origen, debe, por lo menos, proveerlo de una familia dentro del ámbito de su
propio país a fin de garantizar el presupuesto ético mencionado ut supra.
Al
abordar el tema de la adopción internacional no se debe omitir el análisis de
cuáles son los países llamados “proveedores” y cuáles los
“receptores”. Los primeros son, lógicamente, países asiáticos,
latinoamericanos y se han incorporado los del Este europeo, o sea, países que
no alcanzan a cubrir las necesidades básicas mínimas para el desarrollo de sus
habitantes, a la vez que dependen económicamente de otros, y que ya no sólo
exportan su materia prima, sino que ahora también suministran niños.
La
adopción internacional entendida del modo como la viven los países centrales,
en relación con los países subdesarrollados o en vías de desarrollo, termina
por convertirse en una violación al principio básico de que el niño es un
sujeto de derecho y no un objeto de consumo.
Esto
así, se debe tener en cuenta que la adopción internacional es, en general,
practicada por personas de altos recursos económicos. En Estados Unidos, el
principal país “receptor”, resulta sumamente onerosa y no existen cuadros
medios que adopten en forma internacional. Las adopciones, según el país de
origen del niño, tienen un costo que varía entre los 2.000 y los 30.000 dólares.
Existe,
de este modo, una clara tendencia al alza de las adopciones internacionales en
los países de acogida. En Canadá entre 1991 y 1997 se adoptaron 9.670 niños,
en el mismo período en los Estados Unidos la cifra alcanza los 50.349. Ello
indica que en 1997 los padres estadounidenses adoptaron un 85% más de niños
extranjeros que en 1993. Francia a su vez registra 16.080 adopciones en los años
señalados, en tanto Italia ha acogido 10.237 niños. En Suiza la cifra alcanza
a las 3.804 adopciones. Sin embargo, el mayor número de niños extranjeros
adoptados per cápita se da en Suecia, un país con casi 9 millones de
habitantes y que, desde finales de los años sesenta ha recibido unos 40.000 niños
extranjeros.
Entre
1980 y 1989 la adopción internacional aumentó en un 62%, siendo el 90% de los
niños de tan sólo 10 países, en tanto el número de países de origen, que
alcanzaba la cifra de 22 en 1980, ascendió a 68 países en 1990. La región de
la cual provenían la mayor cantidad de niños era Asia, seguida por América
del Sur. Corea fue el país que envió más niños al extranjero registrando
61.235 adopciones durante el período mencionado, seguida por la India con
15.325 y Colombia con 14.837 niños.
Tráfico
Internacional de Niños.
El
fenómeno de la venta y tráfico de niños es mundial. Se ha dicho que es
transnacional por sus consecuencias y transgeneracional por sus efectos.
La
prostitución, la pornografía y el trabajo esclavo es muchas veces el móvil
del tráfico; también puede llegar a serlo la adopción. Detrás de todo ello
aparece como telón de fondo la pobreza como elemento generador en la mayoría
de los casos, sino en todos.
Las
características de los hechos, muchas veces entregas “voluntarias” de los
padres biológicos quienes se ven sometidos a grandes presiones para ello,
dificultan en gran medida la develación del fenómeno. Las personas sometidas a
esas presiones con toda seguridad no son quienes van a realizar la denuncia. Es
en el primer tramo del ilícito donde se produce la dificultad para la
investigación, pero debemos recordar que ese primer paso tiene lugar porque hay
un intermediario, una organización que está propiciando el fenómeno.
El
permanecer en su familia de origen es un derecho primordial del niño, a más de
ser uno de sus Derechos Humanos básicos, y a ello debemos procurar.
Si
indagamos en los anales de jurisprudencia hallaremos que prácticamente no
existen casos de pedidos de restitución. Pero esto es así porque no existe un
acceso real a la justicia para los más pobres. La mayoría de las personas de
nuestro país desconocen sus derechos y no acceden a la Justicia.
Un
estudio efectuado en Latinoamérica, en el año 1993, arrojó como resultado que
la mayoría de las madres biológicas tenían entre 14 y 18 años de edad; vivían
bajo el umbral de pobreza; sólo habían cursado uno o dos años de la enseñanza
primaria; no tenían trabajo o pertenecían a la llamada economía informal,
etc. en total contraposición con la situación de las futuras madres adoptivas,
en general de mayor edad, activas profesionalmente y con mayor formación.
En
muchos países la discriminación por género ha llegado incluso, a alterar la
proporción de hombres y mujeres en el total que existía en el país. La
alteración a que hacemos mención “se puede observar en el Sudeste Asiático,
China y Africa Septentrional, donde ‘faltan’ aproximadamente 60 millones de
mujeres, debido al aborto selectivo, al infanticidio, a las prácticas de
alimentación discriminatorias o al abandono”
Esto
así, las políticas diseñadas para apoyar y proteger a las madres biológicas
constituyen una prioridad en un contexto en el que la tasa de abandono es muy
elevada. Como prioridad máxima, se debería orientar a los padres biológicos,
por parte de profesionales bien cualificados, servicios psicosociales antes y
después del nacimiento del niño.
En
nuestro país, la cada vez mayor inclinación por la adopción ha derivado en la
existencia de una gran cantidad de personas que cumplen con los requisitos
establecidos por las normas. Ante ello, y frente al carácter subsidiario de la
adopción internacional, la elección de esta última acarrearía un claro
perjuicio al derecho a su origen e identidad que debe tener cada niño.
La
Adopción nacional e internacional en nuestra legislación.
Al
redactar el Código civil, la adopción no fue recogida. Vélez Sarsfield entendía
que no era conveniente introducir en la familia a quien por naturaleza no
pertenecía a ella. Entendía además, que la beneficencia debía hacerse por
otras vías, sin necesidad de crear una mera ilusión de paternidad[6].
En
el año 1948 se incorpora la institución mediante la ley 13.252, que se
mantendría vigente durante veintitrés años.
En
el año 1971 y por ley 19.134, se da mayor flexibilidad y amplitud a la figura y
se legisla la adopción plena.
La
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, ratificada por nuestro
país en el año 1993 y sancionada por Ley 23.849, fue incorporada en el artículo
75 inciso 22 a la Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994, otorgándole
la consecuente jerarquía constitucional.
Al
ratificarla, la República Argentina efectuó una reserva condicionada de los incisos b); c); d) y e), del
artículo 21 de la Convención, hasta tanto se implemente una política que
garantice efectivamente la inexistencia de tráficos o adopciones ilegales. El
texto de marras establece que: Los Estados Partes que reconocen o permiten el
sistema de adopción cuidarán que el interés superior del niño sea la
consideración primordial y:
b)
reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro
medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un
hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de
manera adecuada en el país de origen;
c)
Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de
salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en
el país de origen;
d)
Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de
adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros
indebidos para quienes participan en ella;
e)
promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante
la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se
esforzarán, dentro de ese marco, por garantizar que la colocación del niño en
otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes;
Al
fundar la reserva se expresó que se debería contar previamente con un riguroso
mecanismo de protección legal del niño en la materia. De este modo, podría
suceder que en una circunstancia legal dada, se considere que ha cesado esta
carencia de leyes. Incluso, a partir de la ratificación de la Convención
de los Derechos del Niño y formulada esta reserva, se han dictado una serie de
normas que podrían considerarse avances al respecto.
En
el mes de febrero de 1997 fue sancionada la nueva Ley de Adopción con el número
24.779. En lo que respecta al tema que nos preocupa, el artículo que se
incorpora al Código Civil con el número 315 establece que podrá ser adoptante
toda persona que acredite, en forma fehaciente e indubitable, residencia
permanente en el país por un período mínimo de cinco años anteriores al
pedido de guarda, posición coherente con la asumida al ratificar la Convención
de los Derechos del Niño, ya que creemos, se trata de una prohibición velada
de la adopción internacional.
La
Adopción Internacional en el nuevo Proyecto de Reforma al Código Civil.
En
el proyecto de reforma, la adopción internacional no ha sido establecida en un
título o artículo aparte sino que se encuentra en el Capítulo VI acerca del
Procedimiento de adopción.
Al
referirse a la Valoración Judicial, el Art.656 expresa, en su segundo párrafo,
que: “La adopción sólo puede ser concedida a extranjeros que no tengan
residencia estable en el país si el tribunal está convencido de que ella no
encubre el tráfico o venta del menor, y de que responde a su interés
superior”.
En
el punto 129 de los Fundamentos los redactores del proyecto indican que la
adopción internacional resulta relevante, y por ello eliminaron la prohibición
contenida en el artículo 315 del Código Civil, por “considerarla inadecuada
al reputar fraudulenta toda adopción por quien carece de residencia prolongada
en el país. Esto así, los autores coligen que ello impedía adoptar las
medidas beneficiosas para el menor, así como que “alcanza supuestos
francamente exagerados, como el caso de los argentinos residentes en el exterior
que vuelven al país, o el de los parientes de menores huérfanos que pueden
residir inclusive en un país vecino”.
Inclusive
recomiendan ratificar, sin dar los necesarios fundamentos a ello, la Convención
de La Haya de 1993.
Si
bien los autores no dejan de tener razón al invocar la limitación impuesta
para la adopción en casos como el de residentes argentinos en el exterior que
vuelven al país, tal como señaláramos anteriormente, nuestro país ha
efectuado la reserva del art. 21, en lo que a adopción Internacional atañe y
la Constitución de 1994 otorgó jerarquía constitucional a tratados referidos
a los Derechos Humanos, entre ellos la Convención mencionada, al incluirlos en
su art. 75, inc. 22. De este modo, los tratados internacionales han adquirido la
supremacía de las normas constitucionales, más, conforme lo señala explícitamente
el artículo en análisis, ello acontece en
las condiciones de su vigencia. Estas son las que al tiempo de entrar en vigor
la reforma, surgen del previo reconocimiento o ratificación que les había
deparado el país, resultando de ello que se deben tomar en cuenta las reservas
y aclaraciones de todo tipo que la República Argentina incluyó en el
instrumento mediante el cual llevó a cabo la ratificación o adhesión
internacional.
Esto
así, la reserva se mantiene en toda su vigencia. La subsunción de los tratados
en la Constitución Nacional provoca también la subsunción de la reserva que
nos interesa en cuanto a la adopción internacional.
Esta
reserva fue efectuada a los efectos de tratar de impedir el tráfico de niños
que alcanza niveles muy preocupantes en prácticamente todos los países
subdesarrollados o en vías de desarrollo.
De
considerarse importante establecer un régimen permisivo, será
necesario eliminar la reserva, recorriendo el camino indicado por las
normas constitucionales vigentes.
Una
vez cumplido el objetivo, deberá legislarse siguiendo los principios que la
doctrina y las recomendaciones de distintos encuentros de juristas y jueces
especializados en la materia han considerado como insoslayables al estudiar la
institución.
La
subsidiariedad inherente en la adopción internacional implica que sólo podrá
recurrirse a ella luego de agotadas las posibilidades nacionales, y mal podemos
hablar de subsidiariedad si, tal como mencionáramos anteriormente, existen en
el país un gran número de personas que esperan se les otorgue la adopción de
un niño frente a la inexistencia de una clara decisión política tendiente a
alentar la adopción interna.
La
Adopción Internacional en otros países.
En
el Derecho Comparado observamos que E.E.U.U. es el país que más niños recibe.
La razón de ello es que la mayoría de las familias que adoptan son blancos, en
tanto los niños en situación de ser adoptados son afroamericanos, por lo que
los aspirantes eligen dirigirse al extranjero a fin de adoptar.
En
España, se ha verificado un significativo aumento en el número de solicitudes
de adopción, a la vez que se ha visto reducido el número de niños con
residencia habitual en España que puedan ser dados en adopción, por lo que
claramente se observa que el acento está puesto en la adopción internacional.
En
Colombia, el Código del Menor de 1989 permite la adopción por extranjeros,
requiriéndose una autorización del
gobierno del país de residencia de los adoptantes para el ingreso del menor al
mismo.
En
Ecuador, firmante de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, al
igual que Perú, autoriza la adopción por extranjeros no residentes siempre y
cuando exista un convenio con el país respectivo.
En
Brasil se sancionó, en 1990, el Estatuto del Menor y el Adolescente, que se
refiere en varias oportunidades a la adopción internacional. Establece un período
mínimo de 15 días de residencia en el país para los menores de 2 años, en
tanto para los mayores de esa edad, se extiende a los 30 días.
La
sentencia debe dictarse en el país de origen y debe existir una agencia o
institución en el país de residencia a los efectos de posteriores contralores.
Conclusiones.
Cabe
destacarse, como ya mencionáramos anteriormente, que la adopción internacional
debe considerarse como última ratio, con claras limitaciones atinentes a la
edad, salud, institucionalización, etc. Del mismo modo la jurisdicción y la
competencia deberán corresponder al país de origen del niño, o su residencia
habitual. Establecido el período de guarda, a su favor, éste requiere una
tutela jurisdiccional que sólo puede llevarse a cabo correctamente si el lugar
de residencia de los futuros adoptantes y el niño puede ser objeto del debido
contralor por quien otorgó la adopción. Estos principios se respetan
satisfactoriamente si se suscriben tratados bilaterales entre el país de origen
del niño y el de los futuros adoptantes que garanticen debidamente su mejor
desarrollo. La eventual ratificación de la Convención de La Haya de 1993,
propiciada en los Fundamentos del Proyecto no satisface, según nuestra opinión,
el cumplimiento de los principios antes mencionados.
Asimismo,
no se deberá aceptar la intervención de agencias u organismos privados, debiéndose
establecer un control pre y post adopción de la situación del niño mediante
la cooperación judicial internacional.
Se
debe respetarse el derecho a la identidad del niño, tanto estático como dinámico,
asegurándole el conocimiento de su origen y la posibilidad de reconstruir su
historia.
Conjuntamente
con lo antes expuesto no se deberá aceptar la existencia de adopciones por el sólo
hecho de haber sido consumadas, máxime considerando que podrían tener como
presupuesto necesario la comisión de un ilícito.
Como
operadores del derecho nos cabe una responsabilidad fundamental: debemos
propiciar y apoyar toda medida que tienda a dignificar las condiciones de la
infancia. Que los niños puedan ejercer sus derechos a vivir, crecer y
desarrollarse plenamente en su familia de origen, y de no ser ello posible, en
otros sistemas de inserción familiar -adopción, padrinazgo, etc- pero dentro
de su propio país, y solamente en casos extremos se recurra a la adopción
transnacional.
Un
camino como el descripto nos llevará a la construcción plena de nuestra
ciudadanía sin sectores excluídos. Al respecto quiero recordar las palabras
del eminente filósofo italiano, luchador por los derechos de la infancia, Dr.
Alessandro Baratta:
“El mensaje del rescate de la ciudadanía de la infancia es esencialmente el
mensaje de la esperanza. Respetemos a los niños, démosle la prioridad absoluta
en el proceso de refundación del estado de la ciudadanía plural. Vale la pena
hacer de esta prioridad el frente principal de la lucha para un mundo sin
violencia, para una manera humana de satisfacer las necesidades de todos para
una sociedad justa para la democracia, realicemos la alianza con los niños. Los
niños son buenos para la democracia”.
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