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FEDERACION
ARGENTINA DE COLEGIOS DE ABOGADOS
XIII CONFERENCIA NACIONAL DE ABOGADOS
JUJUY ABRIL 2000-
COMISIÓN 3: FAMILIA Y SUCESIONES
TEMA B): ADOPCIÓN.
INTERVENCIÓN
DEL FUTURO ADOPTADO EN EL JUICIO DE GUARDA Y ADOPCIÓN
NELLY
MINYERSKY
ASOCIACIÓN DE ABOGADOS DE BUENOS AIRES
·
Los artículos 317 y 321 del Código Civil, incorporados por la ley
24.779 son inconstitucionales porque violan el artículo 12 de la Convención
sobre los Derechos del Niño, artículo 75, inciso 22 de la Constitución
Nacional.
·
El niño debe ser oído, teniendo derecho a expresar su opinión en el
proceso de guarda y en el de adopción. Debe requerirse el consentimiento del
menor de edad púber para otorgar la adopción.
El
artículo 317 del Código Civil establece, dentro de los requisitos para otorgar
la guarda, que: b) que el juez debe tomar conocimiento personal del adoptando.
El
artículo 321, del mismo cuerpo normativo, a su vez, expresa que en el juicio de
adopción el juez o tribunal, de acuerdo a la edad del menor, o su situación
personal, oirá personalmente, si lo juzga conveniente, al adoptado, conforme al
derecho que lo asiste.
Como
vemos, ni en los artículos mencionados, ni en ningún otro de los incorporados
al Código Civil al sancionarse la ley de adopción 24.779, se ha respetado el
principio de considerar al niño y/o adolescente como sujeto de derecho. En
especial, no se ha incorporado la obligación que exige el artículo 12 de la
Convención de los Derechos del Niño, art. 75, inc. 22 de la Constitución
Nacional.
La
citada norma dispone que: “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que
esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su
opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez
del niño
2.
Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en
todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea
directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en
consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
Este
derecho corresponde a una obligación de la autoridad jurisdiccional y
administrativa de escuchar al niño.
Tampoco
se ha establecido dentro de los requisitos para conceder la adopción, el
consentimiento del futuro adoptando. Del juego armónico de las normas de
nuestro Código Civil, de los artículos de la Convención de los Derechos del
Niño y de la jerarquía constitucional, surge la inconstitucionalidad de las
normas
que así no lo dispongan, deviniendo obligatorio escuchar al niño y/o
adolescente tanto en el juicio de guarda como en el de adopción, y en aquellos
casos en que ha alcanzado la edad de 14 años, se debe tener su consentimiento
expreso para otorgar el vínculo.
La
autonomía de la voluntad y el consentimiento del futuro adoptando púber
1.-
La ley 24.779 al reformar el régimen de adopción e incorporar la institución
al Código no lo contempló. Consideramos que tal omisión es grave tornando
inconstitucional el cuerpo normativo señalado al violar las disposiciones
contenidas en la Convención de los Derechos del Niño, de jerarquía superior,
conforme art. 75 inc. 22 de la Constitución de l994.-
Un
análisis sistemático de la Convención y de los principios que sobre capacidad
contiene el Código Civil nos permitirá sostener que debe requerirse el
consentimiento del menor de edad púber (catorce años) cuando se trata de
resolver sobre un pedido de adopción respecto a su persona.
Recordemos
que ya desde la redacción del Código de Vélez los niños y adolescentes eran
incapaces de hecho, pero el cuerpo normativo reseñado señalaba distintas
etapas en cuanto a responsabilidades y ejercicio de derechos.
El
codificador, al respecto y con un propósito eminentemente tuitivo, y no de mera
restricción de derechos, estableció que tenían incapacidad absoluta las
personas por nacer, los menores impúberes, los dementes, los sordomudos que no
saben darse a entender por escrito y los ausentes declarados tales en juicio,
conforme lo normado por el art. 54.
De
la lectura de los arts. 53 y 55 surge que son capaces respecto de ciertos actos
y/o del modo de ejercerlos, los menores-adultos mayores de 14 años (art. 127),
lo que se compadece con el art. 921 que dispone que se reputarán hechos sin
discernimiento los actos lícitos practicados por menores impúberes, o ilícitos
realizados por menores de diez años... . El art. 127 del Código Civil nos
indica hitos en el desarrollo de la personalidad al crear la categoría de menor
impúber aquel que no ha cumplido catorce años y adulto los que fueren de esa
edad hasta llegar a la que la ley considere.
Se
ha señalado que, a estar al texto legal, a las fuentes y a razones que esgrimió
Freitas y a un sector de la doctrina al respecto, “pareciera que la
incapacidad relativa del menor fuera una incapacidad especial referida a actos
determinados y que todos los actos no prohibidos le serán permitidos”[1].-
El
art. 1160 reafirma la regla del viejo art. 55 cuando expresa que no pueden
contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por
incapacidad relativa, en los casos que les esté expresamente prohibido.-
Siguiendo
a Jorge A. Baldarenas[2],
podemos decir entonces que ha medida que la doctrina se fue alejando de la
fuente ha terminado por poner el acento en lo que los menores adultos no pueden
hacer, lo que convirtió a la incapacidad en la regla. Se equipara en la práctica
a menores adultos con impúberes y otros incapaces, que sin embargo, también
pueden otorgar ciertos actos en los casos que las leyes autorizan.-
Hay
actos que el menor, aún impúber, puede llevar a cabo solo (art. 2392 C°
Civil), o los hace presumiéndose el consentimiento de sus representantes (art.
269).
En
otros, la ley requiere el asentimiento además de la voluntad de su
representante (art.269).
Cabe
destacar que distintas leyes ya otorgaron al juez la facultad de oír al niño,
como la antigua ley de adopción, ley 19.134, ley de filiación y patria
potestad 23.264.-
Existe
acuerdo en que los actos personalísimos no son susceptibles de ser ejecutados
por los representantes de los incapaces[3].-
El
art. 126 del Código Civil establece que la minoridad, y la consecuente
incapacidad de hecho, se mantienen hasta los 21 años.
Recordemos
que la incapacidad de obrar es la aptitud de ejercer por sí mismos los
derechos.
Desde
el punto de vista intelectual, el niño a partir de la pubertad (11-12 años),
comienza a tener un nivel de pensamiento operatorio formal que le permite
manejarse no sólo en el mundo de lo concreto inmediato, sino también en el
mundo de lo posible, o sea que tiene capacidad para formular hipótesis
abstractas que le otorgan una capacidad de autonomía de juicio.
Durante
el período que va desde los 14 hasta los 21 años, el menor esta autorizado
para realizar una cantidad de actos tales como disponer la oblación de sus órganos,
para después de su muerte, a partir de los 18 años (ley 21.141, art. 18),
ser donantes de sangre desde los 16 años (art. 44, Ley 22.290), manejar
automotores desde los 17 y motocicletas desde los 16, expresando así la ley
distintas edades para distintas situaciones.
2.-
En el año 1989 la Argentina ratificó la Convención Internacional de los
Derechos del Niño que luego, con la reforma de la Constitución Nacional de
1994, alcanzó jerarquía constitucional (arts. 75 incs. 22-24).
La
Convención supone un avance sustancial al considerar al niño y al adolescente
como sujeto de derecho, consideración que se traduce en todo su articulado pero
fundamentalmente en los arts. 3, 7, 8, 9, 12, 16, 24 y 29. Analizaremos estas
disposiciones en lo que ahora nos interesa. El art. 3 se refiere al lugar
primordial que ha de ocupar en todas las medidas, de cualquier orden, en que se
vea involucrado un niño, su interés superior.
Los
artículos 7, 8 y 9, constituyen un plexo normativo íntimamente relacionado con
el tema en estudio al establecer con precisión el derecho a la identidad, estática
y dinámica, ya que el derecho al consentimiento implica necesariamente el
derecho a la identidad. Este se integra con distintos elementos. La identidad
estática tiene relación con la identidad biológica, datos antropomórficos,
dactiloscópicos, el nombre, la nacionalidad, los rasgos físicos, y
fundamentalmente se integra por elementos inmutables de la naturaleza. Por el
contrario, la identidad dinámica es un complejo conjunto de atributos y
calificaciones de la persona.
El
derecho, en forma reciente, incorpora este concepto a través de normas que lo
reconocen como un derecho subjetivo típico. La identidad dinámica tiene que
ver, entonces, con el desarrollo vital de una persona, con su proyección
social. El art. 9, dispone expresamente el derecho del niño a permanecer con su
familia de origen.
Estos
principios encuentran una vía de expresión en el art. l2. Este art. se refiere
a los derechos y libertades, así su inc. 1 otorga al niño que esté en
condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que lo afectan, teniéndose debidamente en
cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez; el inc. 2 establece el
derecho a ser escuchado en procedimientos judiciales o administrativos que lo
afecten.
Por
su parte, el artículo 16 se refiere al derecho a la protección legal del menor
respecto a las injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada. De este
modo se consagra el derecho a la intimidad, y por ende, a la confidencialidad.
El
artículo 24 en su inc. 1° reconoce el disfrute al mas alto nivel posible de
salud, asegurando la prestación de la asistencia médica y la atención
sanitaria a todos los niños. Finalmente, el artículo 29 provee a la educación
de los niños para asumir una vida responsable en una sociedad libre. Es decir
que se plasman en la convención los derechos y libertades de los menores de
edad que deben disfrutar de los derechos humanos con los mismos alcances que los
adultos.
Los
artículos de la Convención no nos indican una edad precisa para el ejercicio
de los derechos que contienen; por el contrario, otorgan los derechos en general
a los niños y adolescentes, o fijan un marco regulador a través de
apreciaciones tales como “suficiente razón” o similares.
La
revalorización de la persona considerada en si misma constituye sin duda uno de
los avances más significativos del pensamiento jurídico actual a través de
una óptica superadora de la concepción patrimonialista contenida en los códigos
tributarios clásicos del precitado ideológico político de la Revolución
francesa, conforme expresara Isidoro Goldemberg, y siguiendo la misma línea de
pensamiento, corresponde resaltar lo dicho por Néstor Pedro Sagues,
cuando manifiesta “Creo que el reconocer como principio
que todas las personas incluso los menores y los incapaces poseen
capacidad de obrar, salvo las limitaciones que en su beneficio y para
protegerlas la ley establece o una sentencia fundada en ella, lo declara, se
entronca con el concepto de dignidad humana. Ya que en un sentido
negativo, tal derecho impone al estado la restricción de no discriminar
ilegítimamente”.
El
análisis de las leyes vigentes y en especial la aplicación de las normas
constitucionales nos llevan ineludiblemente a la dignificación de la persona
del niño y a la resignificación del concepto de incapacidad, el cual deberá
impregnarse del respeto de los derechos humanos de los niños y en especial de
sus derechos personalísimos. Este deberá ser un ámbito en el cual la voluntad
del niño y adolescente juega, o debe jugar, un rol totalmente diferente del que
se consideró hasta ahora. Es necesario remontar la involución que sufrieron
estos derechos a partir de la sanción del código.
3.-
Cómo interpretar el derecho a la filiación sino como un derecho humano
fundamental.
La
creación de un nuevo vínculo filiatorio, la pérdida del que se tenía, la
modificación del estado de familia de quien va a ser adoptado ¿no implica
operar sobre un atributo de la personalidad imbricado con uno de los derechos
personalísimos básicos, como lo es el derecho a la identidad?.
Lo
expuesto nos muestra con total evidencia que podemos hablar, dentro del marco de
la convención, de autonomía de la voluntad. Cuanto menos respecto a la
necesidad de que el adolescente que tiene l4 años, o sea los que la ley
denomina púberes, preste su consentimiento para ser entregado en guarda, así
como para ser adoptado.
La
ley 24.779 actualmente vigente no se pronuncia en tal sentido e inclusive se
limita a establecer dentro de los requisitos para otorgar la guarda que se deberá
tomar conocimiento personal del adoptando en el art. 317 y en el art. 321 al
enumerarse las reglas que deberán observarse en el juicio de adopción dice en
su inc. c) el juez o tribunal de acuerdo a la edad del menor y a su situación
personal lo oirá personalmente, si lo juzga conveniente, al adoptado, conforme
al derecho que lo asiste y a cualquier otra persona que estime conveniente en
beneficio del menor.
Es
fácil constatar de los términos utilizados por el legislador que la
obligatoriedad establecida en el art. l2 de la Convención deviene en una
mera facultad judicial. El niño y/o adolescente no tiene derecho a
prestar su consentimiento, tampoco tiene derecho a ser oído ni a
expresar su opinión sobre un hecho de tal trascendencia como lo es su
propio estado de familia.
Es
cierto que en muchas ocasiones el niño no tendrá madurez suficiente para
decidir, pero débil y frágil será el vínculo filial adoptivo que se celebre
sin el consentimiento esclarecido e informado del adoptando.
Considero
que en determinadas circunstancias en las cuales nos encontremos frente a una
negativa a prestar su consentimiento deberá trabajarse en forma
interdisciplinaria con el niño y quienes desean adoptarlo, para lograr una
relación de tal entidad entre futuros adoptandos y adoptado que se arribe a la
adopción como fruto de un camino transitado en común y no como una imposición
que conlleva el riesgo del fracaso.
El
proyecto de reforma al Código Civil tampoco establece dentro de los requisitos
para entregar en guarda a un menor de edad que éste preste su consentimiento,
solamente se limita a establecer en al art. 655 “Que el tribunal deberá oír
al menor si por su edad y madurez está en condiciones de dar su opinión sobre
la adopción pedida.-
3.1.-
Iguales fundamentos que los expresados precedentemente avalan la necesidad de
respetar debidamente el artículo 12 de la Convención. El niño, cualquiera sea
su edad debe ser escuchado personalmente por el juez, sin perjuicio de la
apoyatura interdisciplinaria que sea necesaria. El derecho que la ley le otorga
a expresar libremente su opinión no debe ser retaceado, por el contrario, lo
consideramos imprescindible para el nacimiento de vínculos sanos y verdaderos.
4.
El derecho comparado es rico en esta materia. En América Latina podemos citar
varios países que han receptado la necesidad de escuchar al niño así como de
requerir su consentimiento. La ley panameña establece en el Código de la
Familia que el niño a partir de los siete años debe ser escuchado
personalmente, el anteproyecto de ley de adopción de Guatemala, actualmente en
análisis, lo señala en el art. 21 al indicar quienes deben prestar
consentimiento para la adopción incluye a “el niño desde los doce años” y
en el art. 22 agrega que deberá prestarse luego de un período de convivencia
con los adoptantes, añadiéndose que el juez tendrá en cuenta la opinión del
niño en todos los casos.
En
Brasil encontramos el Estatuto del niño y el adolescente, ley 8069 de Julio de 1990, en el cual se requiere el consentimiento del
futuro adoptando a partir de los doce años. Así, el art. 28 al referirse a la
colocación en familia sustituta establece expresamente que “Siempre que sea
posible, el niño o adolescente deberá ser previamente oído y su opinión
debidamente considerada”. Igualmente en el inc. 2 del art. 45 destaca que:
“tratándose de un candidato a adopción mayor de doce años de edad, será
también necesario su consentimiento”.
En
Perú, el Código de los Niños y los Adolescentes, sancionado por
Decreto-Ley 26.102 en diciembre de 1993, dispone en su art. 11 que el niño
y adolescente que esté en condiciones de formarse un juicio propio tiene el
derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten y
por los medios que elija, y a que se tenga en cuenta sus opiniones, en función
de su edad y madurez.
En
Venezuela, el Proyecto de ley Orgánica para la Protección del Niño y el
Adolescente se pronuncia en igual sentido en su art. 414 ya que establece que
para la adopción se requiere el consentimiento del candidato a adopción si
tiene doce años o más.
En
el derecho europeo encontramos normas similares. El Código Español fija también
en doce años la edad para requerir el consentimiento del adoptando y siendo
menor a esa edad, si tuviere suficiente juicio, deberá ser escuchado por el
juez.
La
ley francesa fija la edad de trece años para consentir la adopción plena y de
quince para la adopción simple por
parte del adoptando, conforme los arts. 345 y 360 del Código Civil,
respectivamente.
Asimismo,
el art. 5° del Código Familiar de Suecia dispone que el niño de doce años o
más, no podrá ser adoptado sin su consentimiento.
5.
Hasta ahora hemos analizado un eventual supuesto de violación a la autonomía
de la voluntad de uno de los principales sujetos, sino el principal
de los tres vértices que se presentan en una situación de adopción:
padres biológicos, adoptantes y niño a ser adoptado. También hemos observado
en el Derecho Comparado una tendencia manifiesta, y en un todo de acuerdo a los
principios contenidos en la Convención, a respetar dicha autonomía a través
de establecer como requisito, el consentimiento del niño y o adolescente, y
cuanto menos escucharlo para conocer su opinión respecto a su adopción.
Es
dable esperar que nuestro país, dando cumplimiento a las normas de jerarquía
constitucional, art. 75 inc. 22, adecue debidamente nuestra legislación en la
materia y nuestros jueces apliquen los principios contenidos en la Convención
de los Derechos del Niño. A tal efecto recordemos que la doctrina y la
jurisprudencia han considerado la operatividad de la mayoría de su articulado.
El
interés superior del niño solamente será debidamente respetado cuando se
hagan realidad los derechos que ella consagra, entonces dejará de ser una
entelequia considerar al niño como sujeto de derecho.
Nota:
Las ideas vertidas en este trabajo han sido expresadas en parte, en otro más
extenso: “La autonomía de la
voluntad y la adopción” Nelly Minyersky - Lea Levy. Derecho de Familia.
Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia N° 15. Editorial
Abeledro Perrot.1999. Buenos Aires.
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